Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1670/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 796/2016 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1670/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 796/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 796/2016
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga en el
que es parte apelante la entidad ' Asv Funeser S.L.', representada por el procurador D. Francisco Gutiérrez
Márquez, y partes apeladas , la entidad ' Inversiones Grudimer S.L.' representada por la procuradora Dª
Amalia Chacón Aguilar, y el Ayuntamiento de Nerja, asistido por el letrado D. Sergio Ramos Rodríguez,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 21 de Diciembre de 2015, en el recurso contencioso-administrativo nº 316/2011, interpuesto por el procurador D. Francisco Gutiérrez Márquez, en la representación indicada, se dictó sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Nerja de 27 de Enero de 2011, por el que se declaró de utilidad pública e interés social el proyecto de actuación presentado por la entidad mercantil 'Inversiones Grudimer S.L.' para la construcción de un tanatorio-velatorio en la parcela 395 del Polígono XII de suelo no urbanizable del término municipal de Nerja.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 15 de Enero de 2016 , la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 23 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Nerja, de 27 de Enero de 2011, por el que se declaró de utilidad pública e interés social el proyecto de actuación presentado por la entidad mercantil 'Inversiones Grudimer S.L.' para la construcción de un tanatorio-velatorio en la parcela 395 del Polígono XII de suelo no urbanizable, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar porque, se contraviene lo dispuesto en el art 43.1.f) de la LOUA en relación con el art 60.2 de la ley 30/92, que se remite al art 58.2 de dicha ley, en orden a la necesidad de publicación integra de los Planes de Urbanismo, no siendo óbice a ello el que la recurrente pudiese conocer su contenido, por habérsele notificado En segundo lugar, porque la publicación de la modificación del Plan, llevada a cabo el 2 de Mayo de 2014, no puede tener efectos retroactivos, pues cuando se adoptó el acuerdo recurrido, 27 de Enero de 2011, al no haberse publicado la modificación, este era nulo de pleno derecho.

En tercer lugar, porque no cabe que el acuerdo se tuviese por convalidado pues dicha figura a solamente se contempla para cuando el órgano que dicte el acto era incompetente o cuando se hubiese omitido alguna autorización, siendo así que, para poder convalidarlo, hubiese sido preciso no solo una autorización expresa, sino también que el acto no fuese nulo de pleno derecho.

En cuarto lugar, porque, el informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, no cubre las exigencias mínimas de la motivación, pues se limita a llevar a cabo un trasplante normativo y a puntear aspectos de la documentación A todo ello se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, por el que se denuncia que al no haberse publicado íntegramente la modificación del Plan urbanístico cuando se aprobó el Plan de Actuación, pues mientras que éste fue aprobado el 27 de Enero de 2011, la modificación no se aprobó hasta el 2 de Mayo de 2014, lo que según ella hace el acto sea nulo de pleno derecho, el mismo no puede ser acogido y ello porque, en primer lugar, si bien es cierto que en principio y según constante y conocida doctrina de T. Supremo, la falta de publicación de los Planes Urbanísticos, conlleva que éstos, aun siendo válidos sean ineficaces, de manera que se hace imposible la aprobación de un Plan de inferior rango normativo, ello no es de aplicación al caso en la medida en que por un lado, no nos encontramos ante la aprobación de un Plan de inferior rango normativo sino ante la aprobación de un Proyecto de Actuación, distinción no baladí pues mientras que como se establece en la sentencia del T.S. de 22 de Noviembre de 2012, a la hora de distinguir entre los efectos que merece la falta de publicación del Plan General con los que merece la aprobación de un Plan Parcial antes de la publicación del Plan general, ' En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura...

No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General), sino de un Plan Parcial nulo de pleno Derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno Derecho por infracción del principio de jerarquía normativa', lo que aplicado al caso de la aprobación de un proyecto de Actuación, conduce a la solución desestimatoria anunciada en la medida en que al derivar la aprobación del Plan de Actuación del mismo Plan General, la falta de publicación de éste no supone por si misma una causa de nulidad de pleno derecho; y en segundo lugar, porque en orden al reproche de que la publicación no haya sido integra, porque, aparte de que lo razonado anteriormente ya dejaría vacío de contenido y eficacia alguna dicho alegato, como ha establecido el TS en la sentencia dictada el 21 de Septiembre de 2012 , no es suficiente con invocar la falta de publicación integra, sino que es preciso concretar en que aspectos concretos la falta de publicación de algún articular del Plan afecto a la pretensión de la parte, pues como se dice en dicha sentencia 'la necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos. (...) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria... Por otro lado, y esta es la segunda línea de nuestra jurisprudencia, también hemos declarado que 'lo declarado en esas sentencias no significa que las fichas correspondientes a las distintas unidades o ámbitos superficiales de actuación queden en todo caso excluidas de la exigencia de publicación, pues será así sólo en la medida en que tales fichas carezcan de contenido normativo. Por ello, cuando la controversia se refiere a fichas que incluyen determinaciones con indudable valor normativo la decisión de esta Sala ha consistido en afirmar respecto de ellas la necesidad de su publicación'... Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa. (...) Ambas líneas de razonamiento expuestas no resultan contradictorias, sino que responden a una evolución y progreso de la jurisprudencia que ha precisado y matizado su postura inicial.



TERCERO: Entrando a conocer con prioridad al segundo de los motivos alegados, del tercero de ellos, pues es obvio que si no cupiese la convalidación, se haría ocioso conocer sobre el posible alcance retroactivo de la misma -- motivo por el que se alega que no cabe que el acuerdo se tuviese por convalidado pues dicha figura solamente se contempla para cuando el órgano que dicte el acto era incompetente o cuando se hubiese omitido alguna autorización, siendo así que, para poder convalidarlo, hubiese sido preciso no solo una autorización expresa, sino también que el acto no fuese nulo de pleno derecho -- el mismo no puede ser acogido y ello porque, como ha establecido el TSJ de Castilla-León en la sentencia dictada el 27 de Abril de 2001, en la que hace acopio de la doctrina establecida por el T. Supremo 'que dicha cuestión ha supuesto una doctrina controvertida del Tribunal Supremo que aceptando originalmente las posibilidades de subsanación de los actos, al amparo de la posterior publicación de normas urbanísticas, vario posteriormente su criterio como se observa en la Sentencia de 20 May. 1999 Sección 5º de la sala tercera en donde se cita textualmente: 'Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los Planes no publicados son válidos pero ineficaces ( sentencias de 21 Ene. 1999 y 3 Feb. 1999, entre otras). En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus Normas, sino hasta el mes de junio de 1992, es decir cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso administrativo en período de prueba). No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General) sino de un Plan Parcial nulo de pleno derecho por carecer del necesario soporte no normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno derecho por infracción del principio de jerarquía normativa. En la medida en que pueda entenderse que esta doctrina se opone a la sentencia de este Tribunal Supremo de 10 Jun. 1992, entiéndase rectificada ésta. (Por otra parte, la sentencia del propio Tribunal Supremo de 12 Jun. 1995, aunque no se enfrentó claramente con este problema, adoptó idéntica solución final al anular una modificación de unas Normas Subsidiarias por falta de publicación de la versión originaria de éstas).

Que entendemos sin embargo que dicha doctrina ha sido parcialmente rectificada, como se pone de manifiesto en la Sentencia de 10 Abr. 2000 de la misma Sección en donde se dice textualmente 'A) Sobre lo primero existe ya una doctrina consolidada de este Tribunal Supremo, expresiva de que para que sean eficaces las normas de los Planes de Urbanismo deben ser íntegramente publicadas en el Boletín Oficial correspondiente, tal como exige el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 Abr. 1985. (Por todas, sentencias de 21 Ene. 1999, 3 Feb. 1999 y 18 Jun. 1998). B) Sobre lo segundo, es claro que si la posterior publicación de las normas de un Plan se entiende como una convalidación, en el sentido del artículo 53 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, sus efectos se producen desde la fecha de la publicación (artículo 53.3), salvo que se le puedan dar efectos retroactivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.3 de aquella Ley; pero para esa eficacia retroactiva se exige que ésta 'no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas', requisito que no se cumple en el presente caso en que la eficacia retroactiva de la convalidación se produciría en perjuicio de las demandantes de este recurso (que no impugnaron la licencia ejercitando la acción pública en materia de urbanismo, sino defendiendo evidentes intereses particulares).' De esta última sentencia se deduce que en tanto en cuanto la actuación que se recurre devenga del mero ejercicio de la acción publica; y no de la lesión de derechos o intereses legitimos y subjetivos de los recurrente o de terceros; la convalidación, institución típica del Derecho Administrativo y recogida en la actualidad en el artículo 67 de la Ley 30/92, permitiría la subsanación de los vicios alegados por la falta de publicación, una vez que esta se produce dando cobertura retroactiva a los actos anteriores, en tanto que estos no supongan una vulneración de las normas urbanísticas. Pues bien como en este caso la acción que se ejercita no se basa en un perjuicio directo a los intereses de los recurrentes, sino en la postulación de la legalidad de las normas urbanísticas, y el mal uso que de ellas hace el Ayuntamiento del Condado de Treviño, es por lo que entendemos que al amparo de lo razonado el vicio invalidante resultó en esta ocasión subsanado con la publicación posterior de las normas del Plan Parcial BR-1, debiendo desestimarse el presente recurso contra los acuerdos mencionados', lo que se corrobora en la sentencia del T.S de 26 de Septiembre de 2011, en cuanto que a sensu contrario de lo que en ella se dice, cuando el defecto padecido no conlleva la nulidad de pleno derecho del Plan - como es el caso y así se razono anteriormente - nada obsta a la posibilidad de convalidación.



CUARTO: Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la parte recurrente por el que se entiende que la publicación de la modificación del Plan, llevada a cabo el 2 de Mayo de 2014, no puede tener efectos retroactivos, pues cuando se adoptó el acuerdo recurrido, 27 de Enero de 2011, al no haberse publicado la modificación, este era nulo de pleno derecho, no cabe sino reproducir lo razonado al respecto por esta Sala en la sentencia dictada el 11de Mayo de 2017, en el recurso 662/2000, que no es sino que ' Si la posterior publicación de las normas de un Plan se entiende como una convalidación, en el sentido del artículo 53 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo , sus efectos se producen desde la fecha de la publicación (artículo 53.3), salvo que se le puedan dar efectos retroactivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.3 de aquella Ley; pero para esa eficacia retroactiva se exige que ésta 'no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas', requisito que no se cumple en el presente caso en que la eficacia retroactiva de la convalidación se produciría en perjuicio de las demandantes de este recurso (que no impugnaron la licencia ejercitando la acción pública en materia de urbanismo, sino defendiendo evidentes intereses particulares).

( Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 10 abril 2000)'.



QUINTO: Entrando a conocer del último de los motivos alegados por la parte recurrente por el que se entiende que el informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, no cubre las exigencias mínimas de la motivación, pues se limita a llevar a cabo un trasplante normativo y a puntear aspectos de la documentación, el mismo merece la misma suerte desestimatoria que los anteriores pues una vez que el Proyecto de Actuacion fue para aprobar la construcción de un tanatorio-velatorio en suelo no urbanizable, pues por un lado, como dice la la parte apelada, ello no supone riesgo ni peligro alguno de nuevos asentamientos, sino que además de la propia finalidad de la actuación fácil es concluir el interés público y social.



SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación, vista la desestimación del mismo, procede condenar a su pago a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Gutiérrez Márquez, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 21 de Diciembre de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, en autos nº 316/2011, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.