Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1671/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1023/2016 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1.023/2016
SENTENCIA NÚM. 1.671 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.023/2016, dimanante del procedimiento abreviado
número 689/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería,
de cuantía indeterminada, siendo parte apelante don Olegario , representado por la Procuradora de los
Tribunales doña Alba Marina Navarro Vidal y asistido por la Letrada doña María Luisa Alcaraz Ferrón, y
parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
ALMERÍA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 20 de febrero de 2015 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se acordó la expulsión de aquél del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.



SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que el actor, nacional de Marruecos con autorización de residencia de larga duración, representaba una amenazaba real y suficientemente grave para el orden público dadas las condenas penales precedentes, por lo que ante la falta de arraigo familiar, laboral y social suficientes entendió proporcionada la decisión de la Administración de ordenar la expulsión del demandante de conformidad con art.57.2 de la LOEX, y todo ello con cita del art.12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, así como del art.57.5.b) de la LOEX, así como de diversas sentencias del TSJA.

La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación: - Infracción del art.12.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo y del art.57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2002, en cuanto que su patrocinado, residente de larga duración, no ha participado en una conducta muy grave en relación con la seguridad nacional, las relaciones internacionales o el orden público. De entenderse lo contrario, la Administración hubo de aplicar el art.54.1.a) de la LO 4/2002, pero no el art.57.2 por resultarle aplicables las excepciones del art.57.5.

- Error en la valoración de la prueba, en cuanto que el antecedente penal que motivó la incoación del expediente de expulsión deviene de una causa por robo con una condena de un año de prisión del año 2010, la cual se encuentra cumplida, tratándose de un antecedente penal cancelable de conformidad con el art.136.5 del CP. Los otros dos antecedentes son lejanos en el tiempo y no denotan gravedad: una causa del año 2008 por delito contra la seguridad vial sin pena privativa de libertad y otra condena por lesiones básicas del año 2010 con una pena de prisión de 6 meses. Su principal lleva, pues, 6 años sin delinquir, por lo que no se le puede considerar como una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, no pudiendo valorarse, como se hace en la sentencia apelada, los antecedentes policiales para justificar la orden de expulsión.

- Error en la valoración de la prueba, en cuanto que su principal junto con su pareja son padres de un hijo menor de edad nacido en España, por lo que tiene arraigo familiar aunque no figuren empadronados en el mismo domicilio.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho. Alega que el demandante ha sido condenado criminalmente hasta en tres ocasiones, a saber: '1*- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 21/11/2008 FIRME: 21/11/2008 EN LA CAUSA: Causa Dictada por Juzgado. 0000614/2008 SEGUIDA POR: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 DE ROQUETAS DE MAR DICTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 3 DE ALMERIA EJECUTORIA: 926/2008 POR: 1 DELITO DE: CONDUCCIÓN SIN LICENCIA O PERMISO ( LO 15/2007) [ART.384.2 ] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 04/11/2008 A LA PENA DE: 33 DIAS DE: TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD SITUACION: SIN EFECTO (POR) LO 5/2010 FECHA EXTINCION: 08/05/2013 A LA PENA DE: 119 DIAS DE: RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA - PRISIÓN SITUACION: SUSPENSIÓN FECHA SUSPENSION: 08/05/2013 FECHA NOTIFICACION SUSPENSION: 17/06/2013 PLAZO: 2 AÑOS.

2*- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 28/06/2010 FIRME: 28/06/2010 EN LA CAUSA: Juicio Rápido. 0000357/2010 SEGUIDA POR: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 DE ROQUETAS DE MAR DICTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 2 DE ALMERIA EJECUTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 2 DE ALMERIA EJECUTORIA: 414/2010 POR: 1 DELITO DE: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN (TODOS LOS SUPUESTOS) [ ART.242 CP ] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 02/06/2010 A LA PENA DE: 1 AÑO DE: PRISIÓN SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 16/12/2014.

3*- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 29/08/2011 FIRME: 20/06/2012 EN LA CAUSA: Juicio Rápido. 0000532/2010 SEGUIDA POR: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 DE ROQUETAS DE MAR DICTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 3 DE ALMERIA EJECUTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 3 DE ALMERIA EJECUTORIA: 395/2012 POR: 1 DELITO DE: LESIONES DEL ART. 147 C.P . [ ART.147 CP ] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 18/09/2010 A LA PENA DE: 6 MESES DE: PRISIÓN SITUACION: SUSPENSIÓN FECHA SUSPENSION: 25/04/2014 FECHA NOTIFICACION SUSPENSION: 20/10/2014 PLAZO: 2 AÑOS A LA PENA DE: 6 MESES DE: INHABILITACIÓN ESPECIAL DERECHO SUFRAGIO PASIVO A LA: RESPONSABILIDAD CIVIL .' El Abogado del Estado aduce que no existe constancia de la cancelación de los antecedentes penales a la fecha de la resolución de la expulsión, no pudiendo estar cancelados por encontrarse el demandante en prisión. En cuanto al arraigo familiar alegado de adverso, consta a la Subdelegación la falta de convivencia con la pareja resultando una situación familiar incierta, pues mientras el demandante asegura estar residiendo en la CALLE000 , la Sra. Pedro Jesús consta como residente en la calle Aparecidos de Roquetas. En cualquier caso, el hijo menor de la pareja no quedaría desamparado con la expulsión del actor ya que la Sra. Pedro Jesús tiene la condición de ciudadana comunitaria y el Sr. Olegario nunca ha desarrollado actividad laboral alguna en España, por lo que es la madre la que se ocupa del sostenimiento del hijo en solitario. Por otro lado, el comportamiento del demandante resulta del todo contrario al sostenimiento del arraigo familiar, ya que figuran en el expediente numerosos antecedentes policiales que reflejan una conducta de maltrato y lesiones del demandante a su propia familia. Todo ello hace que la expulsión no sería desproporcionada, debiendo considerarse al Sr. Olegario , amén de sus antecedentes policiales, como una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.



TERCERO.- Normativa y jurisprudencia comunitarias.

Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, debe recordarse que el art.7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta) consagra en el ámbito comunitario la protección de la vida privada y familiar al disponer: 'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Por su parte, el art.52.3 de la Carta, al regular el alcance e interpretación de los derechos y principios, establece: 'En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa'.

Descendiendo al ámbito sectorial que sirve de contexto específico a la decisión del presente pleito, teniendo en cuenta que el apelante, nacional de Marruecos, ostenta la condición de residente de larga duración, la Directiva 2003/109/CE regula en su art.12 la 'protección contra la expulsión' en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.

El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que: 'Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales'.

El art.12 de la Directiva 2003/109/CE establece: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Sobre la interpretación del art.12 de la Directiva 2003/109/CE existe un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión particularmente relevante. Nos referimos, en concreto, a la sentencia de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, Nural Ziebell y Land Baden -Württemberg, apartados 79 a 85), en la que se sintetizó la protección dispensada por aquél precepto en los siguientes términos: '79 Tal marco está constituido, en el caso de un extranjero que, como el Sr. Carlos , reside legalmente y de forma ininterrumpida en el Estado miembro de acogida desde hace más de diez años, por el artículo 12 de la Directiva 2003/109 , el cual, en ausencia de disposiciones más favorables propias del Derecho de la Asociación entre la CEE y Turquía, tiene el carácter de norma de protección mínima frente a la expulsión de cualquier nacional de un tercer Estado que tenga la condición de residente regular de larga duración en el territorio de un Estado miembro.

80 De esta disposición se desprende, en primer lugar, que el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.

81 Por otra parte, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión, tal como queda establecida por el Tratado y tal como resulta aplicable analógicamente en el marco de la Asociación entre la CEE y Turquía, se desprende que dicha reserva de orden público constituye una excepción a esa libertad fundamental que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

82 Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

83 En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión que prive a un nacional turco de los derechos que para el mismo se derivan directamente de la Decisión nº 1/80 (véase la sentencia Polat, antes citada, apartado 36), el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate.

84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C 467/02 , Rec. p. I 10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Carlos , por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional'.

Más recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en relación a la aplicación del art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y a la interpretación del art.12 de la Directiva 2003/109/ CE en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29).

En dichos apartados, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia del siguiente modo: '22 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.

23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012 , Comisión/Países Bajos, C 508/10, EU:C:2012:243 , apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C 309/14 , EU:C:2015:523 , apartado 21).

24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C 371/08 , EU:C:2011:809 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.'.



CUARTO.- Constitución española y jurisprudencia constitucional.

El art.39.1 CE , ubicado sistemáticamente entres los 'principios rectores de la política social y económica ' del Capítulo Tercero del Título I, establece: 'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.' El art.53.3 CE , por otra parte, dispone: 'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, se abordó la incidencia del 'derecho a la vida familiar' en las ex pulsiones acordadas ex art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 fijando la siguiente jurisprudencia constitucional: 'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas resoluciones en las que ha venido a reconocer la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por 'los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva'.

De estas resoluciones nos interesa destacar ahora, por su similitud con las circunstancias del presente caso, dado que también se trataba de una expulsión acordada por la vía del art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 a un residente de larga duración, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 201/2016, de 28 de noviembre, que en sus fundamentos jurídicos 3º y 4º argumenta del siguiente modo: '3. Razones de lógica nos llevan a comenzar nuestro escrutinio por el argumento seguido por las resoluciones judiciales. Afirman éstas que a la Administración no le era exigible ningún tipo de ponderación.

Es obvio que sólo si dicho argumento es rechazado tiene sentido examinar, después, la corrección de las valoraciones que se contienen en las resoluciones administrativas sobre las circunstancias de arraigo personal y familiar del recurrente. En otras palabras, si las resoluciones judiciales estuvieran en lo cierto, cabría descartar, sin mayor indagación, que el derecho a la tutela judicial efectiva hubiera sido vulnerado, ya que ni la Administración ni los órganos judiciales habrían tenido deber alguno de ponderar las circunstancias del actor, circunstancia que permitiría descartar de plano la lesión del derecho fundamental.

En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la 'sanción de expulsión' en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/ CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas' y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales' pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues '[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE )', es preciso en todo caso 'ponderar las circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).

4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas.

(i) De un lado, las resoluciones dictadas por la Administración contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurren a fórmulas estereotipadas, idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. En este sentido, hemos tomado como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 5 ; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4 , y 226/2015, de 2 de noviembre , FJ 4). En el presente supuesto, el recurrente no sólo había puesto de manifiesto circunstancias personales y familiares determinantes de un singular arraigo en España (y que evidenciaban asimismo la falta de vínculos con el país de origen); también había introducido en el acervo probatorio elementos indicativos de una situación de especial vulnerabilidad, pues alegaba que había sido judicialmente incapacitado por razón de su enfermedad mental, lo que le hacía depender enteramente del auxilio de su tutor, su hermano, con quien convive en nuestro país. Sin embargo, ni ésta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.

Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.

(ii) Por su parte, y como ya se ha señalado, las resoluciones judiciales omitieron, por las razones ya expresadas, toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora. Sin embargo, como ya hemos señalado, esa calificación jurídica del art. 57.2 LOEX no eximía de ponderar las circunstancias del recurrente.

De este modo, el incumplimiento del deber de motivación verificado en sede administrativa se convirtió, ya en sede judicial, en verdadera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), imputable tanto a la resolución del Juzgado de lo Contencioso como a la Sentencia de apelación.

Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente 'las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE ' pero que 'sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación'.



QUINTO.- A la luz de todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, estamos ya en condiciones de examinar si la sentencia de instancia ha incurrido o no en las infracciones que se denuncian en el recurso de apelación.

Descendiendo al caso de autos, se dice textualmente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, después de citar y transcribir en el anterior el art.12 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que: 'Atemperando las vicisitudes del supuesto ahora enjuiciado, es preciso hacer la valoración a la que invita tal precepto, y este Juzgador encuentra suficientes motivos para mantener en este caso la decisión de expulsión que para revocarla, sencillamente porque se dan elementos suficientes para entender que el recurrente pueda ser una amenaza real y suficientemente grave para el orden público: existe una condena a pena privativa de libertad por un delito que, en abstracto, tiene asociada pena de prisión superior a un año, existiendo otros antecedentes que son acreditados por la administración en el acto de la vista, y de los cuales ya se hacía expresión en el expediente (si bien es cierto que no constaba el certificado oportuno, si bien existe sentencia penal condenatoria); además, si bien tal hecho no basta por si solo -pues lo que revela es la comisión de un hecho delictivo que ha quedado totalmente probado-, lo cierto es que es una conducta que el Código Penal califica como grave, no solo en cuanto a la pena, sino principalmente en consideración al bien jurídico que se vio afectado, en este caso la integridad física; es esto un parámetro para valorar la gravedad, y puede ser usado a los efectos ahora tratados, pero ha de valorarse en conjunción con el resto de circunstancias. Los hechos por los que se ha penado al recurrente, revelan la realidad de la gravedad de la conducta llevada a cabo, y por ello este Juzgador entiende que, en este caso, le convierten en una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, aún siendo este último otro concepto jurídico indeterminado, aún a pesar de que resulta fácilmente deducible que la conducta por la que se condenó al recurrente no son directamente atentatorias contra dicho concepto. Se trata pues de aceptar que el hecho es grave, y por tanto la repulsa social que tales conductas suponen -ya desde la sola regulación del tipo- justifica que la decisión de la Administración sea fundada en este supuesto, y ello aun considerando las circunstancias enumeradas en el apartado 3. Así las cosas, el cumplimiento de la condena penal impuesta resulta ser el castigo adecuado y suficiente por los hechos cometidos, pero siendo además proporcional romper el status del recurrente como residente de larga duración, pues de justifica suficientemente que las circunstancias aconsejan mantener la decisión de expulsión.

Así, el arraigo familiar no aparece suficientemente respaldado: no residen en el mismo domicilio el recurrente y quien dice ser su pareja, lo cual, a falta de indicios en contrario, evidencia que la relación familiar no revestiría el carácter adecuado para considerar que existe arraigo; de forma similar sucede con el arraigo laboral, toda vez que son pocos los días cotizados por el recurrente, de forma que no existiría continuidad en la actividad laboral del recurrente; no existen tampoco indicios favorables al pretendido arraigo social, y para ello baste tomar en consideración los antecedentes policiales que se referencian en el expediente, a los meros efectos de entenderlos como un indicio negativo, en conjunto con los anteriores'.

La Sala considera que el acto administrativo impugnado, así como la sentencia apelada, han realizado una indebida aplicación del art.12 de la Directiva 2003/109/CE y del art.57.5 de la LOEX. Se analizarán los motivos de impugnación esgrimidos por el apelante.

Al resultar condenado el Sr. Olegario como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con una pena de prisión de 2 años, como abajo se valorará, la Administración aplicó el art.57.2 de la LO 4/2000, conforme al cual ' Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', y siendo el extranjero residente de larga duración resultaba obligado para poder decretar su expulsión la valoración de los elementos prevenidos en el art.12.3 de la citada Directiva comunitaria . Por tanto, al recurrente le expulsa la Administración no por la comisión de la infracción administrativa del art.54.1.a) de la LO 4/2000, sino por existir una condena penal que satisface lo exigido en el art.57.2 del citado texto legal. El primero de los motivos de impugnación aducidos por el apelante, por ende, se rechaza.

Distinta suerte debe correr el segundo basado en el error en la valoración de la prueba. El Sr. Olegario fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, mediante sentencia dictada el 28/6/10, que dio lugar a la ejecutoria nº 404/10, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación con una pena de prisión de 1 año (en el fallo de la sentencia se imponen 2 años pero en la hoja histórico penal aparece 1, lo que puede ser indicativo de que el fallo adoleciera de un error material corregido después) que fue sustituida por una multa de 2 años (lo que está en consonancia con que la pena de prisión realmente impuesta fuera de 1 año, art.88.1 CP) y cuota diaria de 2 euros. De conformidad con el art.136.1.c) del CP para que dicho antecedente penal fuera cancelable habría sido preciso el transcurso del plazo de 3 años sin delinquir el culpable a contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena. Como demuestra la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados aportada por el Abogado del Estado en el acto de la vista, dicha pena quedó cumplida el 16/12/14, por lo que cuando se dictó la Resolución impugnada de 20/2/15, en modo alguno el antecedente penal era cancelable.

Ahora bien, a juicio de la Sala, dicha condena no permite realizar un juicio a partir del cual el Sr. Olegario pueda ser considerado como una amenaza suficientemente grave, real y actual para el orden público. En el relato de hechos probados de la sentencia se constata cómo el Sr. Olegario abordó a un menor de edad, y tras propinarle un empujón y registrarle los bolsillos, ' (...) le quitó el reloj que portaba en la muñeca y le propinó un guantazo en la cara, marchándose del lugar seguidamente.

Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 6.79 euros, habiendo sido recuperado el reloj, (...)'.

Sin pretender la Sala relativizar la relevancia jurídico-penal de los hechos, lo cierto es que de dicho relato no se desprende una especial gravedad. Tanto es así que el propio órgano sentenciador acordó en el fallo de la sentencia sustituir la pena de prisión de 1 año, de conformidad con el art.88 del CP., por una multa de 2 años con una cuota diaria de 2 euros.

Los hechos por los que resultó condenado de conformidad por el delito de robo con violencia o intimidación sucedieron el día 2 de junio de 2010 y la sentencia recayó el 28 de junio de 2010. Posteriormente fue condenado por un delito de lesiones del art.147.1 del CP (se ignoran los hechos) por sentencia de 29 de agosto de 2011 con una pena de prisión de 6 meses que le fue suspendida. Y no es hasta casi tres años y medio después, concretamente el 20 de febrero de 2015, cuando la Subdelegación del Gobierno en Almería decreta la expulsión del Sr. Olegario , lapso de tiempo suficiente para eliminar el requisito de la actualidad de la amenaza que el extranjero debe representar para el orden público. La otra condena penal que le consta es muy anterior en el tiempo, por sentencia de 21 de noviembre de 2008, por delito de conducción sin permiso del art.384.2 del CP que no lleva aparejada, en abstracto, pena privativa de libertad superior a un año.

En cuanto a los antecedentes policiales a los que se refiere el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, los dos primeros por delitos de robo y lesiones son los que dieron lugar a las condenas que ya han sido valoradas, y del tercero por delito de amenazas el 13/12/14 no consta que diera lugar a sentencia condenatoria alguna, por lo que no debe ser considerado.

Por todo ello, la Sala entiende que el Sr. Olegario , cuando se decretó por la Administración su expulsión del territorio nacional, no suponía una amenaza suficientemente grave, real y actual para el orden público.

Ademas de lo anterior, la valoración de las circunstancias personales del Sr. Olegario , de conformidad con el art.12.3 de la Directiva 2003/109/CE y del art.57.5.b) de la LOEX, lleva a la Sala a considerar, al contrario de lo resuelto por el Juez a quo, la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión. A pesar de que el Sr.

Olegario y la Sra. Pedro Jesús , ciudadana comunitaria, no constan empadronados en el mismo domicilio, se aportó por el recurrente en el expediente administrativo documentación médica sobre el seguimiento de la gestación de la pareja del ahora apelante, y junto con la demanda se ha aportado copia del libro de familia que acredita que ambos son progenitores de un menor nacido en España el día 1 de marzo de 2015, por lo que resultan evidentes los perjuicios que la expulsión ocasionaría no solo al propio extranjero -residente de larga duración desde abril de 2006, de 24 años de edad al tiempo de acordarse la expulsión y con madre y una hermana en España, como se acredita en el expediente- sino para el hijo menor de edad que vería rotas, o muy dificultadas, sus relaciones paterno-filiales con su padre caso de ser éste expulsado a Marruecos y su madre continuar residiendo en España.

En resolución, por las razones arriba expuestas, habrá de estimarse el presente recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia por no ser conforme a derecho, con correlativa anulación del acto administrativo impugnado.



SEXTO.- Las costas causadas en esta instancia no serán objeto de expreso pronunciamiento de conformidad con el art.139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Olegario contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, de fecha 30 de junio de 2016, de la que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos por no ser ajustada a derecho, y en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por el Sr. Olegario contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 20 de febrero de 2015 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, acto administrativo que anulamos por no ser conforme derecho.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024102316, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.