Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1673/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 226/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1673/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 226/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 226/2017
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla, en
el que es parte apelante la entidad ' Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Urbaser S.A. Unión
temporal de Empresas', representada por la procuradora Dª. Mª Angustias Martínez Sánchez Morales y parte
apelada la Ciudad Autónoma de Melilla, representada, por la procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha uno de Diciembre de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 11/2013, interpuesto por el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se inadmitió el recurso interpuesto contra la Orden de la Consejería de Presidencia y Participación ciudadana de la Ciudad Autónoma de Melilla, con muero 0136, de 24 de Abril de 2013.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 29 de Diciembre de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 27 de Junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución antes mencionada -- Orden de la Consejería de Presidencia y Participación ciudadana de la Ciudad Autónoma de Melilla, con el número 0136, de 24 de Abril de 2013, por la que se inadmitió a tramite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Orden 0136 de uno de Marzo de 2013 --, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque según consta, la sentencia dictada por el Juzgado el 25 de Agosto de 2014, inadmitiendo el recurso de reposición interpuesto contra la citada Orden de 1 de Marzo de 2013, fue dejada revocada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga, por sentencia dictada el 18 de Julio de 2016, acordando la Sala que se repusiesen las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia.

En segundo lugar, porque, si bien es cierto que el Juzgado, antes de dictar la nueva sentencia, dio traslado de la actuaciones a las partes a fin de que se pronunciasen sobre la causa de inadmisión, al no concretarse cual podía ser, ambas partes entendieron que iba referida a la perdida sobrevenida de objeto, alegándolo así, a la par que la hoy apelante intereso la ampliación del recurso a la Orden de 24 de Abril de 2013,que presuntamente había desestimado por silencio el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de uno de Marzo de 2013, a lo que no accedió el Juzgado, dictando sentencia, que es la que se recurre en la actualidad, en la que, con los mismos razonamientos que los de la anterior, y salvo la modificación del nomen iuris de la causa de inadmisión, que paso a denominarla inexistencia del objeto, inadmitió el recurso contencioso administrativo.

En tercer lugar, porque si bien es cierto que la Orden 0136 de 24 de Abril de 2013, que había inadmitido por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de uno de Marzo de 2013, fue dejada sin efecto por la Orden posterior de 15 de Mayo de 2013, por entenderse que la citada reposición había sido interpuesta en tiempo, al no limitarse dicha Orden de 15 de Mayo dejar sin efecto la de 24 de Abril, no puede decirse que el recurso carezca de objeto y ello porque la citada Orden de 24 de Abril, aun dejada sin efecto, no se limitó a inadmitir el recurso sino que entro a conocer sobre las razones alegadas en la reposición, lo que hace que no concurra la causa de inadmisión por carencia del objeto, que solamente podría concurrir si la Administración hubiese revocado sus declaraciones desestimatorias, estimando el recurso o directamente anulando o revocando la Orden de uno de Marzo de 2013.

En cuarto lugar, porque la sentencia que se recurre no es conforma a lo acordado por la Sala en la sentencia de 18 de Julio de 2016, que revoco la primeramente dictada por el Juzgado, pues afirmándose por la Sala que la Orden de 24 de Abril de 2013 tenía un contenido desestimatorio del recurso de reposición que no había sido explícitamente revocado por la Orden de 15 de Mayo, siendo así que, de seguirse lo resuelto en la instancia, la parte tendría que interponer en la actualidad, es decir más de un año después, un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición.

En quinto lugar, y en cuanto al fondo, porque, una vez que los pliegos de prescripciones técnicas dejan margen para que los licitadores propongan soluciones en sus ofertas y que la parte entendió que de la maquinaria que se relaciona en el libro 18 como necesaria para la prestación del servicio, no habrá de adquirirse aquella que estuviese en uso y hubiese sido adquirida por la anterior contrata en 2008, y respecto a la restante maquinaria que en principio habría de adquirirse si bien establece la opción de asignar alguna adquirida en 2001que, por su estado fuese adecuada y suficiente, nada obsta a que la oferta de la recurrente fuese ajustada al pliego de condiciones, de manera que la maquinaria que se destinara a la prestación el servicio tendría tres procedencia, una la maquinaria del año 2001, otra la maquinaria de 2008 y otra la maquinaria de nueva adquisición para el resto del material, la oferta de la recurrente resultaba clara, por lo que no se entiende que si no lo era, no fuese excluida del proceso de licitación.



SEGUNDO: Antes de entrar a conocer acerca de los motivos alegados por la parte apelante, procede establecer como hechos probados los siguientes: 'Con fecha 4 de Marzo de 2013 la Consejería de Presidencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de Melilla dicto una Orden por la que declaraba obligatoria la adquisición de nueva maquinaria relacionada en el art 2º del libro 18 del Pliego de prescripciones técnicas por la empresa adjudicataria 'Melilla Ute'.

Con fecha 24 de Abril de 2013, la mencionada Consejería la Orden 0376, que resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, acordaba por un lado inadmitir a tramite el recurso de reposición, pon entender que había sido interpuesto extemporáneamente, y por otro lado, resolver en cuanto al fondo del recurso, desestimando las alegaciones de la recurrente.

Con fecha 20 de Mayo de 2013, la citada Consejería, tras presentar la parte la copia del escrito de recurso de reposición en la que constaba que había ido interpuesto en plazo, dicto una nueva Orden revocando sin más la anterior de 24 de Abril.

Al mismo tiempo la parte hoy apelante, presento ante los Juzgados de lo contencioso administrativo de Melilla, recurso contra la Orden de 24de abril de 2013, el cual fue resuelto por el jugado nº 2, acordando la inadmisión del recurso por haberse interpuesto contra una resolución que había sido revocada por la propia Administración.

Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala por sentencia dictada el 18 de Julio de 2016, anulando la sentencia dictada, por haberse dictado sin oír previamente a las partes sobre el motivo por el que se había inadmitido el recurso, el cual no había invocado por ninguna de ellas.

Recibidas las actuaciones por el Juzgado, éste acordó oír a las partes sobre la posible causa de inadmisión, lo que cumplieron éstas, a la par que la recurrente intereso que el recurso se ampliase a la Orden de 20 de Mayo de 2013, que había revocado la de 24 de Abril. Dicha solitud de ampliación no fue atendida por el Juzgado, por auto de 24 de Octubre de 2016, por entender que ello suponía un cambio del objeto del recurso, auto que recurrido en reposición, fue confirmado por auto de 22 de Noviembre de 2016, desestimando el recurso de reposición.

Con fecha uno de Diciembre de 2016,el Juzgado dicto sentencia, que es la apelada en la actualidad, en la que acordó la inadmisión del recurso por haberse recurrido una Orden que había sido revocada'.



TERCERO: Así las cosas, aun alterando el orden expositivo de los motivos alegados por la parte apelante, procede entrar con carácter preferente, a determinar la cuestión relativa a si la desatención a la solicitud de ampliación del recurso, es ajustada o no a derecho, preferencia que se justifica en la medida en que de estimarse arrastraría la nulidad de la sentencia dictada al haberse limitado injustificadamente a la parte el objeto del recuso y por ello habérsele negado la tutela judicial efectiva.

Pues bien, entrando a conocer de dicho motivo, la solución que se alcanza es la favorable a la pretensión de la parte apelante y ello por cuanto que disponiéndose en el art 36 de la ley 29/98, que el recurrente podrá interesar la ampliación del recurso cuando, antes de la sentencia se dictase algún acto o disposición que guardase con la que es objeto del recurso la relación prevista en el art 34, articulo éste que, entre otras relaciones para interesar la ampliación del objeto del recurso, establece la de aquellas resoluciones que guarden cualquier otra conexión directa con la inicialmente recurrida, y teniendo en cuenta que la resolución recurrida era la de 24 de Abril, que había inadmitido el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 4 de Marzo, y la resolución que se pretende introducir en el proceso, vía ampliación, es la de 20 de Mayo, que había acordado la revocación de dicha Orden de 24 de Abril, es claro que existe una relación directa entre ambas, pues entre otras cosas, es precisamente mencionada revocación la que hace que subsista el recurso de reposición inicialmente presentado, que en definitiva ha quedado sin resolver, pese a reconocerse por la propia Administración que fue interpuesto en plazo, máxime cuando, de no entenderse así y teniendo en cuenta que la resolución de 24 de Abril ha sido dictada manera confusa, en la medida en que no se explica que si el recurso de reposición se inadmite por extemporáneo, se entre a conocer del fondo, se obligaría a la pare a tener que presentar un nuevo recurso contra la Orden de 20 de Mayo, que, al limitarse a revocar la de 24 de Abril, hizo que el inicial recurso de reposición quedase sin resolver, por todo lo cual y entendiendo que la interpretación que el juzgador a quo hace del art 36 antes mencionado, es contraía al derecho a una tutela judicial efectiva, entendida ésta no solo como el derecho que tiene todo ciudadano a que cualquier controversia pueda ser conocida por la jurisdicción, a través de los procedimientos establecidos, sino también que éstos no supongan una demora o complejidad innecesaria, de manera que la controversia se pueda resolver en un plazo razonable, y teniendo en cuenta que el defecto padecido no puede ser resuelto en la actualidad por la Sala, procede, sin entrar a conocer sobre el resto de los motivos alegados por la parte apelante, anular la sentencia dictada y en consecuencia devolver las actuaciones al Jugado de instancia a fin de que las reponga al momento anterior al auto de 24 de Octubre de 2016, y teniendo por ampliado e recurso a la resolución de 20 de Mayo de 2013, continua el procedimiento por sus trámites, dictando sentencia en definitiva.



CUARTO. En cuanto al pago de las cotas procesales causadas en la apelación, vista la estimación del recurso, procede no hacer especial pronunciamiento. En cuanto a las causadas en la instancia se reserva el pronunciamiento a la sentencia que dicte el juzgador de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Mª Angustias Martínez Sánchez Morales, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el uno de Diciembre de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Melilla, en autos nº 11/2013, anulamos la misma así como las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al auto de 24 de Octubre de 2016, y teniendo por ampliado el recurso a la resolución de 20 de Mayo de 2013, continúe el tramite hasta dictar sentencia definitiva, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las cotas causadas en la apelación y reservando al juzgador que ha de resolver el recurso, el pronunciamiento en cuanto a las causadas en la instancia.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.