Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 168/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1097/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 168/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección Funcional 3ª

R. DE APELACIÓN Nº 1097/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

_________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 6 de febrero de 2017.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA PERSONAL PROMOTORA 1.977 S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de MALAGA y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE OJÉN

Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Inmobiliaria Personal Promotora 1.997 S.L. se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Málaga, recurso contencioso administrativo contra resolución del Ayuntamiento de Ojén, registrándose el recurso con el número 137/2009 y por acumulación de los autos de P.O. 567/2012 del Juzgado de lo Contencioso N° 2 .

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia cuyo fallo es: Que en elProcedimiento Ordinario 137/2009, seguidos a instancia de la mercantil 'Inmobiliaria Personal Promotora 1997, SL', representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Fernández contra la resolución dictada el 4 de noviembre de 2008 por el Ayuntamiento de Ojén, representado por el Letrado Sr. Ferrer González, yacumulados los autosdeP.O. 567/2012. procede hacer los siguientes pronunciamientos:

Respecto de los autos iniciales interpuestos contra la resolución de 4 de diciembre de 2008. debo INADMITIR e INADMITOel recurso,sin que, respecto de dicha acción proceda condena en costas a ninguno de los litigantes.

En cuanto al recurso interpuesto contra la resolución dictada el 6 de junio de 2012 por el Ayuntamiento de Ojén y por la que se acordaba orden de demolición por restablecimiento de la legalidad urbanística, deboDESESTIMAR Y DESESTIMO elrecurso interpuesto, manteniendo la resolución combatida su contenido y eficacia, todo ello además con la expresa condena en costas a la mercantil 'Inmobiliaria Personal Promotora 1997, SL' la cual deberá abonar, en cuanto a esta segunda acción, las causadas a la administración municipal demandada.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, y remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1097/2015.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la inadmision por falta de aportación del acuerdo societario debemos de recordar que por auto de 13 de mayo de 2013 se acordó la acumulación a los autos de P.O. 567/2012 en que si constaba el acuerto societario. El TS, Sala de lo Contencioso del 17 de Marzo del 2015 (ROJ: STS 1175/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1175) señala .- La necesaria estimación del expresado motivo casacional, esgrimido al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , de cuya concurrencia difícilmente puede dudarse, dada su ostensibilidad, nos impone el deber, establecido en el artículo 95.2.c ) y d) de la misma Ley Jurisdiccional , de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate y que se ciñen en principio, lógicamente, al análisis de la causa de inadmisibilidad que ha quedado imprejuzgada.

Esto es, la cuestión se centra en decidir si, como pidió en la instancia y ahora en sede casacional la Junta de Andalucía que esgrimió el antedicho óbice procesal, procede ahora inadmitir el recurso contencioso-administrativo de instancia interpuesto por..... en que ésta no justificó, mediante el oportuno acuerdo social, la voluntad de entablar la acción ejercitada.

Antes de afrontar el examen de dicha cuestión, es preciso recordar la jurisprudencia más reciente sobre la indicada causa de inadmisibilidad.

Así, en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 4749/2011 ) hemos señalado lo que a continuación se indica:

' (...) el cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción (esto es, la acreditación de la llamada 'autorización corporativa para recurrir') exige no sólo la aportación del poder de representación conferido a favor de quien comparece en nombre de la persona jurídica recurrente, sino también la aportación del Acuerdo del órgano competente de la persona jurídica por el que se autoriza el ejercicio de las acciones judiciales.

La sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencia) en los siguientes términos:

'1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011 (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )].

4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 )'. SEXTO .- La aplicación natural, al caso presente, de la expresada doctrina jurisprudencial nos llevaría, en una primera visión del problema, a declarar la inadmisión del recurso contencioso- administrativo, atendido el hecho de que, de un lado, la parte recurrente no formuló en el escrito de conclusiones, trámite idóneo a tal fin, objeción o reparo de clase alguna frente a la causa de inadmisibilidad esgrimida de contrario, referente a la ausencia del acuerdo social preciso para entablar acciones; y, de otra, que en tal situación de omisión o pasividad, resulta innecesario acudir al requerimiento de subsanación, pues estamos ante la hipótesis descrita en el artículo 138.1 de la LJCA , en los términos en que lo ha interpretado la jurisprudencia reseñada.

Ahora bien, no debe olvidarse que en el planteamiento general de la doctrina de este Tribunal que se ha expuesto se salvan explícitamente aquéllos casos en los que, de obrarse así, esto es, de seguirse mecánicamente la aplicación de tales normas procesales, podría generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 CE , lo que ocurre, en particular, en presencia de alegatos de inadmisibilidad que no sean claros y precisos.

No cabe olvidar, a tal respecto, que en este asunto concurren circunstancias especiales que lo singularizan, de aparición ciertamente inusual, pero que no nos pueden pasar inadvertidas. El problema del que surge la peculiaridad es que en el proceso de instancia se produjo una acumulación de actuaciones o autos, mediante resolución de 3 de octubre de 2009, reveladora de la conexidad entre los acuerdos respectivamente impugnados ( art. 34 LJCA ), no obstante lo cual se produjeron dos demandas y dos contestaciones a la demanda -por razón del estado procesal de los recursos cuando la acumulación se acordó, aspecto éste del caso de suma relevancia-.

Cuando dicho auto fue adoptado, el 3 de octubre de 2009, ya se habían formulado los escritos de demanda y contestación en el primero de los recursos entablados, el nº 674/2005 -el que tenía por objeto la sanción urbanística impuesta-, mediante sendos escritos de 25 de mayo y 6 de julio de 2007. En este último, que es la contestación a la demanda de la Junta de Andalucía, no se adujo ninguna causa de inadmisibilidad del recurso y, en particular, la prevista en el artículo 69.b), en relación con el 45.2.d) de la LJCA , omisión que no puede quedar indiferente para el Derecho, sino que es dable interpretar como una implícita -pero concluyente- manifestación de asentimiento con el cumplimiento por la recurrente de los requisitos del art. 45 LJCA .

Tal omisión -y la voluntad tácita que cabe inferir de ella-, que en una hipótesis común podría atribuirse a mera inadvertencia, cobra mayor significado si se tiene en cuenta que en el otro de los recursos acumulados, el nº 1058/2005, en que se impugnaba la resolución relativa a la restauración de la legalidad urbanística, se formuló en el escrito de contestación a la demanda, de 3 de febrero de 2010, la causa de inadmisibilidad a que hemos indicado no dio respuesta la Sala de instancia. No es ocioso precisar que habían transcurrido entonces casi tres años desde la primera contestación a la demanda y más de cuatro desde la interposición del recurso citado.

Expresado en otras palabras, no es dable aceptar que, en el seno de un mismo procedimiento jurisdiccional -fruto de la acumulación a que hemos hecho constante alusión- se alegue y no se alegue al tiempo una misma causa de inadmisibilidad de aparente concurrencia común, en atención a circunstancias idénticas, en los dos escritos de contestación a la demanda, puesto que las consecuencias a que alcanzaría el tratamiento de esa actitud procesal dual o escindida serían inaceptables desde la perspectiva de una interpretación pro actione de las normas procesales.

Lo sería, de un lado, constreñir la eventual inadmisibilidad planteada sólo al recurso en que se adujo, no así al otro, pues nada puede ser y mno ser al mismo tiempo, esto es, no cabe fragmentar el régimen de la admisión o inadmisión del recurso en atención a que, por razones que desconocemos, se haya suscitado en uno sólo de los recursos acumulados; pero sería inaceptable aún en mayor grado la extensión a ambos autos acumulados de los efectos extintivos del proceso derivados de una causa de inadmisibilidad sólo esgrimida en uno de ellos, y por razones que no han quedado aquí satisfactoriamente explicadas.

No cabe olvidar al respecto que fue la Junta de Andalucía la que objetó, al contestar la demanda en uno -sólo, no en el otro- de los procedimientos acumulados, el defecto de aportación documental cuyo contenido está previsto en el citado artículo 45.2.d) de la LRJCA .

Por lo demás, si bien es cierto que, como ya hemos indicado, la sociedad ................. permaneció inactiva frente a tal alegación, no aprovechando el trámite de conclusiones para formular alegaciones al respecto -o para subsanar la deficiencia advertida, mediante la oportuna aportación documental-, no lo es menos que la denuncia procesal a que hemos hecho mención se limitó a sólo uno de los recursos, mientras que, por virtud de la acumulación llevada a cabo, el trámite de conclusiones escritas se abrió, para el segundo asunto, con posterioridad al auto de acumulación y como resultado de éste, de suerte que cabe plantearse la duda, que no sería inconsistente, de si el recurrente, en dicho trámite, debió interpretar que la causa de inadmisión contra él esgrimida se refería sólo a aquél recurso en que fue formalmente planteada o, si por el contrario, afectaba al régimen de su legitimación en el proceso considerado globalmente, como efecto inmediato de la acumulación operada, que unificaba los dos procesos en un solo procedimiento.

A tal respecto, conviene destacar, además, que el debate de fondo suscitado en la instancia se desenvolvió de forma exclusiva en el ámbito de las pretensiones y motivos esgrimidos en relación con el primero de los autos acumulados, el 674/2005, precisamente aquél en que la Administración recurrida no apreció defecto alguno relativo a la válida constitución de la relación jurídico-procesal, lo que refuerza aún más, si cabe, cuanto hemos dicho. Esto se ratifica, puede añadirse, si se repara en los términos de la sentencia, que no sólo restringe la descripción de los actos impugnados al derivado del expediente 10/04 (que es el expediente sancionador), prescindiendo de la cita del otro acuerdo objeto del recurso acumulado, sino que mantiene dicha limitación objetiva en el fallo, que hemos transcrito más arriba.

Por todo ello en el presente caso ha de entenderse subsanado el requisito procesal y ello conlleva la revocacion de la inadmision y ha de entrarse al estudio de dicho recurso.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del fondo del recurso esta Sala en planteamiento identico al presente tiene señalado en sentencia de SENTENCIA Nº 1185/2016 R. APELACIÓN Nº 746/2012 de seis de Junio de 2016 . PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Municipal de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Marbella de 12 de Julio de 2016 por la que se desestimo el silencio positivo y se denegó la licencia de primera ocuparon con respecto a 81 viviendas en la manzana 3, bloque 5 de la segunda fase de la Urbanización ..... es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque no concurren los requisitos de la litispendencia en tanto en cuanto ni el objeto ni las partes en el actual procedimiento y en el que se sigue ante la Sala con el numero de orden 2579/2003 son iguales; en segundo lugar porque el propio Ayuntamiento ha reconocido que por el transcurso del plazo establecido para resolver sobre la licencia interesada, se ha adquirido por silencio positivo, debiendo de haberse acudido al procedimiento de revisión si entendía improcedente la adquisición por silencio y en tercer lugar porque a las licencia de primera ocupación no le es aplicable la doctrina legal relativa a la imposibilidad de adquirir una licencia en contra de la ordenación territorial o urbanística, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se dictase otra estimando el recurso interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso de apelación. ....TERCERO: Entrando a conocer del fondo de la cuestión, que no es otro que determinar si la licencia de primera ocupación, una vez que transcurrió el plazo para resolver acerca de su otorgamiento, debió de entenderse concedida o no por silencio positivo o por el contrario, una vez que consta que en el procedimiento 2579/2003 se anulo la licencia concedida el 16 de Julio de 2003 aprobando el proyecto de ejecución, el mismo ha de ser acogido en el sentido favorable a la pretensión de la parte apelante y demandante en la instancia y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque la licencia que fue anulada por dicha sentencia, en la medida en que pudiese condicionar el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, fue la licencia relativa a la aprobación del proyecto de ejecución concedida el 16 de Julio de 2003 y no la licencia de obras otorgada el 5 de Diciembre de 2.002, respecto a la cual no consta que haya sido anulada, y en segundo lugar, lo que es mas relevante, porque con respecto a la cuestión relativa a si la licencia de primera ocupación debe entenderse concedida por silencio positivo cuando la Administración no se pronuncia en plazo sobre su solicitud, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión, no habiendo razones para apartarse del criterio mantenido en dichas anteriores ocasiones entre las que se pueden citar las sentencias dictadas en los recursos d apelación 916/2010 , 139/2009 y 750/2011 siendo de destacar lo razonado al respecto en esta ultima sentencia que no es sino que: 'La cuestión consistente en determinar si es posible considerar el silencio positivo aun cuando lo construido resultare contrario al Planeamiento. Esta Sala en la sentencia citada de fecha 29 de marzo de 2007 , tiene dicho que la Ley 30/1992 reformada por la Ley 4/99 , parte de una premisa muy clara en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado '.. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario...' y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5 '...desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que esta se haya producido. En nuestro caso, no se suscita cuestión alguna acerca del transcurso de ese plazo. Así pues, se puede entender que la demandante había obtenido la licencia de primera ocupación solicitada por silencio administrativo positivo y según el art. 43.3 'La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento...y continúa el art. 43.5 ...Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ..'.Ahora bien, podemos preguntarnos qué efectos tiene una resolución administrativa tardía que vaya contra el silencio administrativo positivo, en teoría, no puede darse pues el art. 43.3 ya hemos visto que producido el silencio administrativo positivo el 'procedimiento administrativo ha finalizado'. La Ley 4/99 , modificadora de la Ley 30/1992, lo que pretende es que se analice el silencio administrativo en abstracto, si por la existencia de una resolución posterior a la que debe entenderse adquirida una autorización por silencio administrativo positivo dejase de ser operativa sencillamente estaríamos haciendo una interpretación que derogaría y haría superflua la propia reforma efectuada por Ley 4/99; si nos fijamos en la exposición de motivos veda esta posibilidad '...Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley....' y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4 .a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar resolución expresa contraria al silencio administrativo positivo (el procedimiento ha finalizado- art.43.3 ). Por ello, al enjuiciar el fondo del proceso el prisma que debe adoptarse es ignorar la resolución expresa, si el actor tiene razón en su pretensión el Tribunal condenará a la Administración a entregarle el certificado, caso contrario puede y debe analizar al resolución expresa de la Administración dependiendo de los motivos de impugnación y planteamiento que haga el recurrente. Por tanto, el art. 242.6 del RDL. 1/1992 , como otros que le precedieron a nivel estatal y que con mimético contenido puede leerse en las diferentes leyes del suelo de las comunidades autónomas, debe ser interpretado con los expuesto sobre la Ley 30/1992 y, así, se puede reiterar que el procedimiento de otorgamiento de licencia ha finalizado una vez producido el silencio administrativo positivo y que la persona interesada puede hacer valer su licencia ante cualquier administración o particular. En consecuencia, desde estas dos premisas, la Administración '..no puede dictar ninguna resolución denegando la licencia..', sin que nos pueda llevar a engaño el art. 43.4 .a) '...En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo...', la Administración en este caso no reabre el procedimiento administrativo terminado por silencio administrativo positivo ni concede ningún derecho al particular ni facultad que no tenga con el silencio administrativo positivo simplemente le certifica lo que la Ley le ha concedido, que puede tener trascendencia para el particular en ámbitos como solicitar créditos bancarios para instalaciones etc. pero son efectos de índole práctico y operativo para una empresa o particular no jurídicos.

Por tanto, si un particular cuanta con una licencia obtenida por 'silencio administrativo positivo' que la Administración no puede desconocer ni resolver en contra dentro del concreto procedimiento al haber finalizado, caso de entender que es perjudicial para el interés público, no le queda otra opción que acudir a los procedimientos de revisión de oficio y adoptar como medida cautelar la suspensión de la licencia obtenida por silencio administrativo positivo.

... Pero, además, la Ley 7/02 fue publicada el 14 de enero de 2003 y ya era aplicable la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, cuyo art. 172 , que regula el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, dice literalmente lo siguiente:

'La ordenación del procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas municipales deberá ajustarse a las siguientes reglas:

1ª) La solicitud definirá suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo y del subsuelo que se pretenden realizar, mediante el documento oportuno que, cuando corresponda, será un proyecto técnico.

2ª) Junto a la solicitud se aportarán las autorizaciones o informes que la legislación aplicable exija con carácter previo a la licencia. Asimismo, cuando el acto suponga la ocupación o utilización del dominio público, se aportará la autorización o concesión de la Administración titular de éste.

3ª) Cuando los actos se pretendan realizar en terrenos con el régimen del suelo no urbanizable y tengan por objeto las viviendas unifamiliares aisladas a que se refiere el artículo 52.1.B b) o las Actuaciones de Interés Público sobre estos terrenos previstas en el artículo 52.1 C) ambos de esta Ley, se requerirá la previa aprobación del Plan Especial o Proyecto de Actuación, según corresponda. La licencia deberá solicitarse en el plazo máximo de un año a partir de dicha aprobación.

4ª) Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones.

5ª) La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.

6ª) La resolución expresa denegatoria deberá ser motivada.'

Es muy importante el número 5 de este precepto, pues confiere la autorización por silencio positivo cuando no se notifique, dentro del plazo de tres meses, la resolución desestimatoria. Plazo que es común para resolver y notificar, no lo olvidemos, pues la ley sigue la reforma operada por Ley 4/99 en el artículo 43 de la Ley 30/1992 . Por tanto, la norma autonómica establece la solución de carácter práctico sobre el debate de las facultades obtenidas por silencio que sean contrarias a ordenamiento jurídico. El inciso final del número 5 de este precepto advierte que: 'El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.' Es decir, la ley autonómica contempla la posibilidad de obtener una facultad por el juego de silencio positivo, pero exige 'en todo caso', es decir siempre, que en estos supuestos se comunique al municipio el comienzo de cualquier obra con un plazo de diez días de antelación.

Es decir, apunta a la solución práctica de control a posteriori de la facultad obtenida por silencio y posible inicio del expediente de revisión de oficio al amparo de la causa de nulidad regulada en el artículo 62. 'f' de la Ley 30/1992 . Es en este plazo de diez días donde la Administración puede remediar el defecto, y el vicio en que ha incurrido, al permitir que una petición de licencia acabe obteniendo éxito por no haber tramitado en plazo el procedimiento. En esos diez días debe comprobar y calificar la petición para, en su caso, instar la revisión de oficio de la licencia obtenida por resolución presunta, acordando, si es necesario, la suspensión de la ejecutividad de dicho acto presunto. La ley evita, en esta interpretación, la colisión frontal entre legalidad y seguridad jurídica que otras interpretaciones implican. Pues choca contra la seguridad jurídica mantener que es nulo radicalmente lo que se obtiene por silencio si lo obtenido son facultades contrarias al ordenamiento jurídico. Porque desde la perspectiva del administrado la ley le otorga una facultad si la Administración, en el plazo marcado por la norma, no impide la concesión de dicha facultad. Para el administrado el plazo es la garantía de legalidad de su petición. Transcurrido el plazo sin recibir respuesta negativa, no puede dejarse, a un impreciso momento posterior, la posibilidad de que la Administración invoque la nulidad de un acto administrativo, que sólo su indolencia ha provocado. Mantener esta interpretación puede hacer inútil toda la reforma del procedimiento administrativo iniciada por la Ley 30/92 y culminada con la Ley 4/99 . Por último debemos añadir para completar el razonamiento, que está solución es la más razonable si observamos también el contenido del artículo 190 de la Ley.

En efecto, el artículo 190 , que trata de la revisión de licencias urbanísticas y de órdenes de ejecución, dice lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

2. Los procedimientos de revisión, a los que se refiere el apartado anterior, o de declaración de lesividad serán independientes a todos los efectos de los de carácter sancionador.'

En definitiva, en relación al caso estamos enjuiciando, debemos resaltar, en pura interpretación sistemática, como la Ley Andaluza confiere como única salida al supuesto de obtención de una licencia contra el ordenamiento jurídico aplicable la revisión de oficio de la misma. Volvemos a insistir sobre la adaptación que hace el legislador autonómico en favor del principio de seguridad jurídica en los supuestos de facultades obtenidas por silencio administrativo positivo y que resulten contrarias a las normas urbanísticas. El artículo 62 letra 'f'' de la Ley 30/1992 es interpretado por la Ley Autonómica en el sentido de contemplar una causa de nulidad para iniciar la revisión de oficio, y no como una invocación que hace la Administración en sede procesal, ante los Tribunales de Justicia, para negar la existencia de una licencia concedida por silencio positivo.

...Claro que sobre esta cuestión planea la última jurisprudencia del Tribunal Supremo contraria a la obtención de una licencia de obras por silencio positivo cuando la construcción proyectada fuera contraria al planeamiento. La sentencia de ese Tribunal de fecha 28 de enero de 2009 dice: 'Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'.

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'.

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en anteriores sentencias, lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España'.

...Pero el caso es que en el supuesto que consideraba la anterior sentencia concurrían dos circunstancias: no se contaba con licencia de obras y, estas, a su vez, eran contrarias al planeamiento. Por otra parte, lo que se pretende por medio de este proceso es que se entienda otorgada, aun por silencio positivo, una licencia de primera ocupación y, aunque la conformidad de la licencia con el planeamiento se hace general para todas ellas en los preceptos antes referidos, lo cierto es que a través de la licencia de primera ocupación parece incierto que pueda contrastarse la anterior conformidad cuando no es ese su objeto, sino de la de obras pues la de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de si lo realizado se ajustó a lo proyectado. Parece, pues, improbable que través de esta licencia se pueda contradecir o desvirtuar lo que, contrariamente al planeamiento, se autorizó por medio del otorgamiento de una previa licencia de obras, consiguiéndose dejar sin efectos lo que se disponía por medio de una acto administrativo firme al margen de los procedimientos revisorios con los que cuenta la propia Administración para conseguir ese mismo efecto y sustrayendo la posibilidad de su control jurisdiccional.

Y es que en el caso de autos la parte apelante obtuvo del Ayuntamiento de Marbella licencia de obras para la construcción de 24 viviendas, aparcamientos y trasteros en el URP-VB-6, 'La Reserva de Marbella', 2 fase, manzana 3, edificio 6 y cuando invocó la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio positivo, el Ayuntamiento de Marbella resolvió denegarla al no ajustarse la obra a la licencia obtenida, ni ésta al planeamiento vigente. Dicho de otra manera y a falta de mayores explicaciones, lo hecho no es más que dejar sin efecto la licencia previamente obtenida, el margen de los procedimientos revisorios de los actos administrativos, pues es ahora cuando se dice que las obras ejecutadas son contrarias al Planeamiento e incluso a la licencia obtenida en contra del mismo.

Es por ello que se está en el caso de considerar que la doctrina legal antes recogida en estos fundamentos no debe ser de aplicación en aquellas licencias urbanísticas que no tienen como objetivo determinar la conformidad de la obra proyectada con el Plan, sino de lo construido con lo autorizado, de forma que su denegación haya de ser siempre expresa, so pena que el silencio tenga efectos positivos, y no convirtiendo este proceso de calificación en una revisión de una licencia de obras anteriormente otorgada que ha llegado a ser inatacable ante la jurisdicción contencioso-administrativa y contra la que sólo puede actuarse a través de la revisión administrativa de la autorización, es decir, por medio del procedimiento legalmente establecido para ello en el art. 102 de la Ley 30/1992 , si no se quiere que ese otro acto denegatorio (aun por silencio administrativo) de la licencia de primera ocupación pueda producir los mismos efectos, lo cual, desde la misma ótica legal, podría ser nulo al haberse conseguido ese efecto prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo establecido en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 . Por otra parte, y de actuarse como se fundamenta, la seguridad jurídica no sufriría merma, pues la Administración puede acometer el proceso revisorio y, en su tramitación, acordar la suspensión del otorgamiento de la licencia de primera ocupación. Desde estas consideraciones, pues, procede la estimación del recurso de apelación y, con ella, la del recurso.

En el presente caso del informe técnico de 19 de julio de 2011emitido por el Arquitecto MunicipalDon Urbano (documento n° 1 del expediente del recurso 567/12), que sirve de soporte a la apertura del expediente de restablecimiento de la legalidad n° 08/2011, señala Segundo.- Los trabajos que se han realizado, se localizan en el Ed. Mediterráneo, bloque en el cual se produce el 'error' referido los informes previos respecto a los planos y a la rasante natural del terreno. Por lo que la edificación aparece como si se ejecutase sobre un suelo plano y por lo tanto los informes urbanísticos realizados por el técnico municipal no han podido contemplar este desajuste importante entre la realidad y el documento presentado. Estaedificación debiera haberse escalonado tal y como indica la ordenanza. Por lo que existe un aumento e incumplimientos en el número de plantas, en la altura máxima edificable, en el aumento de la edificabilidad, y por tanto en el aumento de la densidad de viviendas...Cuarto.- Se ha podido comprobar en el archivo municipal, que los trabajos realizadostienen licencia de Obras nº 124/2005,no ajustándose el Proyecto presentado, a la realidad física del solar, entendiendo que los informes urbanísticos realizados por el técnico municipal en el momento de la concesión de la licencia, no contemplaron este desajuste importante entre la realidad y el documento presentado. Esta edificación debiera haberse escalonado tal y como indica la ordenanza.

En base a ello y reconocido el error en la licencia de obras, acto firme, no es dable denegar la licencia de primera ocupación cuando no es ese su objeto, sino la de obras pues la de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de si lo realizado se ajustó a lo proyectado. Parece, pues, improbable que través de esta licencia se pueda contradecir o desvirtuar lo que, contrariamente al planeamiento, se autorizó por medio del otorgamiento de una previa licencia de obras, consiguiéndose dejar sin efectos lo que se disponía por medio de una acto administrativo firme al margen de los procedimientos revisorios con los que cuenta la propia Administración para conseguir ese mismo efecto y sustrayendo la posibilidad de su control jurisdiccional. Por lo que procede estimar el recurso de apelacion respecto de la Licenci de primera ocupacion.

TERCERO.-La estimación de dicho recurso conlleva que el segundo de los acumulados, restablecimiento de la legalidad por infracción del art. 58.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía : no es legalmente posible ordenar la demolición de una obra no ajustada a Ordenanza si la misma se ampara en una licencia de obras válida, que como señala el Arquitecto municipal 'Se ha podido comprobar en el archivo municipal, que los trabajos realizados tienen licencia de Obras nº 124/2005, no ajustándose el Proyecto presentado, a la realidad física del solar, entendiendo que los informes urbanísticos realizados por el técnico municipal en el momento de la concesión de la licencia, no contemplaron este desajuste importante entre la realidad y el documento presentado' Por lo que siendo firme dicha licencia si el Ayuntamiento pretende el restablecimiento de la legalidad lo apropiado sera la la revisión administrativa de la autorización, es decir, por medio del procedimiento legalmente establecido para ello en el art. 102 de la Ley 30/1992 .

CUARTO:En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso, procede, en cuanto a las causadas en la instancia, teniendo en cuenta la fecha de interposición del recurso y atendiendo a que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandada, no hacer especial pronunciamiento, criterio aplicable a las causadas en la apelación, vista la estimación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuestor por INMOBILIARIA PERSONAL PROMOTORA 1.977 S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de MALAGA, en autos nº 137/2009 y 567/2012, y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la resolución recurrida, que se recoge en el antecedente de hecho primero, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifiquese significando que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.

.