Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 168/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4435/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00168/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4435/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4435 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por D. Cesareo representado por la Procuradora Dña. María Teresa Pita Urgoiti y defendido por la Letrada
Dña. María José Gómez Alonso, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de
Ourense nº 131/2017, de 10 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 367/2015, sobre denegación de
licencia de obra.
Es parte apelada EL CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. Jorge Bejarano
Pérez y defendido por la Letrada Dña. Ainare Tamargo Suárez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó la sentencia nº 131/2017, de 10 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 367/2015, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Cesareo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 2 de mayo de 2013, por el que se denegaba la licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de cinco viviendas unifamiliares sitas en la CALLE000 número NUM000 . Sin imposición de costas.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Cesareo interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque el pronunciamiento contenido en el fallo y en su lugar se acuerde estimar íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE OURENSE presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 21 de marzo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y las alegaciones de la parte apelante.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 131/2017, de 10 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 367/2015, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D.

Cesareo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 2 de mayo de 2013, por el que se denegaba la licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de cinco viviendas unifamiliares sitas en la CALLE000 número NUM000 .

La parte apelante impugna la sentencia alegando que obtuvo la licencia por silencio positivo conforme al Plan Xeral de Ordenación Municipal de 2003 que posteriormente fue anulado. En concreto, alega que el 28 de junio de 2008 presentó proyecto básico solicitando licencia de obra y ese proyecto lo considera correcto y completo en fecha 29 de junio de 2009. Posteriormente presentó proyecto de ejecución, que era correcto y completo en fecha 21 de septiembre de 2010.

Transcurridos más de tres meses sin ningún requerimiento del Ayuntamiento, en fecha 17-3-2011 comunicó que había adquirido licencia de obra para el proyecto de ejecución.

El Plan Xeral de Ordenación Municipal de Ourense (en adelante, PXOM) se anuló por Sentencia del Tribunal Supremo de 2011, siendo publicada esa anulación en el DOG de 28 de julio de 2011. El recurrente considera obtenida la licencia por silencio positivo con anterioridad a esa anulación, en concreto el 29 de septiembre de 2009 para el proyecto básico y el 21 de diciembre de 2010 para el proyecto de ejecución. Ese acto finalizador del procedimiento no puede ser desconocido por la Administración. Y en cuanto a la anulación del PXOM de 2003, invoca el artículo 73 de la LJCA 29/1998 y la subsistencia de los actos firmes que lo han aplicado antes de que la anulación alcanzase efectos generales, considerando que el acto de concesión de la licencia obtenido por silencio es un acto firme, anterior a que la sentencia anulatoria alcanzase sus efectos generales, y por ello subsiste.

También alega el error en la apreciación de los hechos, por no ser cierto que se le hubieran practicado al actor requerimientos para completar la documentación y error en la aplicación del derecho en aspectos procesales: por acordar dos diligencias finales tras declararse concluso el pleito, por falta de traslado del escrito de conclusiones de la contraria y por la aplicación retroactiva del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, posteriormente derogado por ley 8/2013, y el artículo 11.4 del TRLS aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 , vulnerando el artículo 2 del Código Civil y 9.3 de la Constitución .

Finaliza argumentando la existencia de un error en la valoración de la prueba, en relación a la conformidad del silencio administrativo positivo por ser el proyecto básico y de ejecución conformes al PXOM de 2003.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

El Concello apelado pone de manifiesto que el objeto del recurso contencioso-administrativo era únicamente la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 2 de mayo de 2012, denegatorio de la licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de 5 viviendas en la CALLE000 , por no ajustarse al PGOU de 1986.

No se puede considerar obtenida por silencio la licencia, toda vez que vulnera la normativa aplicable, y así consta en los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente, a la vista de los cuales concluye que el proyecto no cumple ni con el plan de 2003 ni con el plan de 1986. En cuanto a la prueba pericial judicial, el perito fue claro al afirmar que el proyecto no cumplía la normativa urbanística al exceder en número de plantas, altura y volumen máximo.



TERCERO: Sobre la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo.

Para la resolución de la controversia se debe partir de las siguientes premisas: 1º. El proyecto básico y de ejecución se presentaron al amparo del Plan Xeral de Ordenación Municipal de Ourense (PXOM) de 2003 y este fue anulado por Sentencia del Tribunal Supremo del año 2011.

2º. La prueba practicada en la instancia versó sobre la conformidad del proyecto con el PXOM anulado por sentencia firme en el año 2011, sin que se haya acreditado la conformidad con el planeamiento anterior (de 1986).

3º. El acto recurrido en la instancia, dictado en fecha 6 de mayo de 2013, denegó la licencia solicitada por acto expreso, esto es, tras la anulación del PXOM de 2003, basándose en que los proyectos no se ajustan al PGOU de 1986.

Es cierto que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la sentencia firme anulatoria del PXOM de 2003 no afecta por sí misma a la eficacia del acto administrativo firme que lo hubiera aplicado antes de que la anulación alcanzase efectos generales, pero no es menos cierto que para considerar que existe un acto administrativo firme de otorgamiento de licencia por silencio administrativo no basta el mero transcurso del tiempo desde la presentación de la solicitud. De conformidad con el artículo 195.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , aplicable por razones temporales, en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico.

Tratándose de una solicitud de licencia presentada al amparo del PXOM de Ourense 2003, para considerar que la misma ha sido estimada por silencio administrativo habría que examinar el ajuste de dicha licencia a dicho planeamiento, que es lo que alega la parte apelante. Lo que sucede es que dicha disposición ha sido anulada judicialmente y el vicio de nulidad radical tiene una eficacia ex tunc. Esta proyección temporal del vicio de nulidad se modula, en el sentido de no impedir que subsistan los actos firmes anteriores que se hubieran dictado al amparo de la norma anulada con posterioridad, pero en este caso no puede apreciarse la existencia de ese acto firme, porque falta el primer presupuesto necesario para considerar obtenida la licencia por silencio administrativo positivo: tal y como se razona en la sentencia apelada sería una licencia 'contra legem', porque su amparo era un plan general nulo, lo que determina que esa solicitud de licencia fuera contraria a la legislación urbanística, por derivación de la nulidad del propio plan a cuyo amparo se formuló la solicitud y se presentó el proyecto.

Dicho en otros términos, se puede decir que para que exista licencia obtenida por silencio debe probarse el ajuste a un planeamiento válido y aplicable al momento de la solicitud, presupuesto que no puede concurrir cuando se dicta sentencia anulatoria, que determina la declaración de una nulidad radical de una disposición, que en cuanto tal determina una falta de validez desde el mismo momento de la aprobación.

No es de aplicación en este caso la doctrina que, en los casos de resolución tardía del expediente, postula la aplicación del planeamiento vigente en el momento de la solicitud en lugar del nuevo plan aprobado con posterioridad cuando se trata de una sucesión de normas, porque en este caso no hay sucesión de normas, sino nulidad de la disposición general al amparo de la cual se presentó la solicitud de licencia, nulidad que determina que el planeamiento aplicable a la fecha de la solicitud sea el plan anterior al aprobado en el año 2003 y anulado judicialmente. El Concello deniega por acto expreso la licencia porque el proyecto no cumple ese plan anterior de 1986 que resulta ser el aplicable y el apelante reconoce que no hay prueba de esa conformidad a ese plan anterior.

Con acogimiento de la línea argumental expuesta en la sentencia, sobre la base del artículo doctrinal publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, de junio de 2017, por el entonces Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense, hay que tener en cuenta que si la licencia se hubiera otorgado por acto expreso antes de la anulación judicial del planeamiento adolecería de igual nulidad derivada de la nulidad del plan a cuyo amparo se solicitó, y esa nulidad se debería declarar en el caso de impugnación en plazo.

Por ese motivo no puede considerarse existente el silencio administrativo positivo en este caso, que se condiciona en materia urbanística no solo al transcurso del plazo desde la presentación de la solicitud, sino que solo se producirá ese silencio positivo si se prueba la conformidad de lo solicitado con la legislación y el planeamiento urbanístico, y no puede afirmarse esa conformidad cuando el amparo del proyecto constructivo es un planeamiento nulo.

Una cosa es que, con carácter general, subsista el acto firme anterior a una disposición general anulada y otra cosa distinta es que la nulidad del planeamiento declarada judicialmente no vicie la disposición general desde su aprobación, de tal forma que el plan debe considerarse nulo desde su aprobación y por tanto ya en el momento en que se solicitó la licencia, y con el amparo de un plan nulo no se puede decir que lo solicitado sea conforme con la legislación urbanística y planeamiento aplicable.

En suma, se trata de una cuestión jurídica, resuelta de forma motivada y acertada en la sentencia impugnada, que determina la irrelevancia del resto de argumentos empleados en el recurso de apelación, tanto en relación con la doctrina de los actos propios, como en relación con la alegada conformidad con el PXOM de 2003.

Con independencia del criterio que haya expresado el Concello en algún acto de trámite sobre el planeamiento aplicable para resolver sobre la solicitud de licencia, una vez que se dicta la sentencia anulatoria de ese Plan General y se notifica a las partes, el Concello viene vinculado por la misma y no puede seguir realizando actos de aplicación de un planeamiento anulado por sentencia firme, por lo que se ve impedido de analizar la cuestión del ajuste del proyecto constructivo a ese planeamiento anulado.

Por tanto, a la fecha de presentación de la solicitud no puede considerarse que el proyecto fuese conforme con la legislación y planeamiento urbanístico, ya que el planeamiento urbanístico que se debe tener en cuenta en este momento, para juzgar la existencia del silencio administrativo, no puede ser el anulado judicialmente.

En cuanto a las cuestiones procesales alegadas, ninguna de ellas determina la existencia de indefensión ni tampoco afectan a ningún aspecto decisivo para la resolución de la litis. Debe aclararse que la desestimación del recurso contencioso-administrativo se debe considerar conforme a derecho, en función de la falta de conformidad de la licencia solicitada con la legislación y planeamiento urbanístico, como motivo determinante de la inexistencia de silencio administrativo positivo, y no porque se considere aplicable el régimen del silencio administrativo negativo introducido por el Real Decreto-Ley 8/2011 y contenido actualmente en el Real Decreto Legislativo 7/2015, razón por la cual no se vulnera el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que no se consideran aplicables tales disposiciones ni el régimen de silencio negativo, sino que se aprecia la falta de los presupuestos necesarios para considerar obtenida la licencia por silencio administrativo positivo.

En este contexto, resulta innecesario analizar el denunciado error en la valoración de la prueba respecto al ajuste al PXOM de 2003, ya que por lo expuesto el mismo no se puede considerar aplicable, una vez que se dictó sentencia anulatoria de tal disposición general, estando vinculado el Concello a no seguir aplicándolo desde su notificación, además de los efectos generales vinculados a la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo anulatoria de dicha disposición genera.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas procesales se impondrán al recurrente, si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se aprecian razones que justifican la no imposición de las costas procesales, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la cuestión litigiosa y de la existencia de un margen legítimo para la controversia sobre la misma, atendida la existencia de dudas de derecho.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ourense nº 131/2017, de 10 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 367/2015, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.