Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 168/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7044/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00168/2019
PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7044/2019
APELANTE: CONCELLO DE SANXENXO (PONTEVEDRA)
Procurador: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
Letrado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
APELADO: DOMINGUEZ SEREN S.L.
Procurador: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
Letrado: ALIPIO SANTIAGO NIETO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Francisco Javier Cambón García
Juan Bautista Quintas Rodriguez
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En la ciudad de La Coruña, a 26 de junio de 2019 .
Vistos los autos de recurso de apelación seguidos ante esta Sala con el número 7044/2019, interpuesto
por el Ayuntamiento de Sanxenxo contra la sentencia de 1 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra en el procedimiento ordinario 122/2017; siendo parte apelada
DOMÍNGUEZ SERÉN, S.L.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia el 1 de febrero de 2019 en el procedimiento ordinario 122/2017 con el fallo que sigue: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo seguido [...] a instancia de Domínguez Serén S.L. frente al Concello de Sanxenxo contra la resolución de 09.03.2017 de su alcaldía [...] Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo, con condena al a la Administración demandada a abonarle a la mercantil recurrente, a mayores de la indemnización reconocida en su resolución, la cantidad de 34.487,22 €., cantidad a actualizar de acuerdo con lo dispuesto en el FJ 3º de esta resolución, con aplicación de los intereses correspondientes' .



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Sanxenxo interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado conteniendo las alegaciones en que se fundamentaba el recurso y suplicando la anulación de la sentencia apelada.



TERCERO.- El Juzgado dictó resolución admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a las demás partes. DOMÍNGUEZ SERÉN, S.L. presentó escrito de oposición al recurso de apelación, que fue unido a los autos.



CUARTO.- La Sala, por auto de 13 de mayo de 2019, declaró conclusos los autos, y por providencia de 3 de junio de 2019 se señaló el día 14 del mismo mes y año para la votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante alega en primer lugar error en la valoración de las pruebas periciales por su 'asunción incondicional' por parte del juzgador siendo que carecen de 'un razonamiento adecuado' : el informe de Benjamín no adjunta hoja de cálculo ni desglosa los importes ni especifica la metodología empleada, no fundaba las pretensiones de la demandante y sí incluía el coste de oportunidad indirecto; el informe de Cayetano . tampoco contiene ningún cálculo o razonamiento, no contiene el coste pormenorizado de las diversas actuaciones que implica la ejecución del contrato para el cálculo del coste de oportunidad directo, la sentencia indemniza dos veces el lucro cesante al diferenciar coste de oportunidad directo e indirecto e invocar respecto a este parámetros no definidos en los informes, resultando asimismo improcedente indemnizar por imposibilidad de acudir a licitaciones futuras cuando no se prueba que la demandante hubiera sido excluida de licitaciones posteriores a 2013. En segundo lugar, la apelante alega que la sentencia infringe el principio de congruencia porque la cuantía orientativa de 32.100 euros del informe de Benjamín ni siquiera constituye la pretensión subsidiaria y reclamación administrativa y demanda se sustentaban exclusivamente en el informe de Cayetano . Finalmente, alega que la sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala en relación con el cálculo del beneficio industrial que correspondería al eventual adjudicatario de un contrato anulado judicialmente.



SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de ser estimado: 1.º Se trata del derecho a la adjudicación de un contrato; no se trata de la liquidación de un contrato, ni siquiera de su ejecución. La prueba de perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación existente no es relevante.

El resarcimiento de la responsabilidad patrimonial parte de la prueba cumplida de la efectividad del daño: los daños hipotéticos no son resarcibles; tampoco lo es el lucro cesante eventual.

2.º En relación al beneficio industrial, aceptamos las razones de la actividad administrativa impugnada, apoyadas en el dictamen del Consejo Consutivo de Galicia unido a los autos, y reiteradas en la contestación y oposición al recurso de apelación: 2.º.1.º La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado lo que sigue: 'El efecto del incumplimiento de una obligación y el efecto de la nulidad de un contrato, del que, en su caso, pudiera nacer una obligación, no son equiparables. De lo contrario, se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de éste y su validez generarían iguales efectos, pues si la anulación del contrato y en consecuencia la de las obligaciones derivadas del mismo, produce en cuanto a estos el efecto de establecer como indemnización por su incumplimiento el deber de abono del lucro cesante que se hubiese obtenido del cumplimiento de la obligación, a la postre la parte perjudicada por la anulación del contrato percibiría de la contraria el mismo beneficio que si el contrato hubiese sido válido; y ello sin la carga sinalagmática que representa para ella el cumplimiento de las prestaciones del contrato. Sin negar que el artículo 65 cuestionado determine el deber legal de indemnizar, no solo daños, sino también perjuicios, lo que no cabe es que, para la identificación de éstos, con todo el problematismo que ello pueda acarrear, dichos perjuicios puedan establecerse acudiendo al régimen legal de algo diferente a la nulidad de la obligación, como es su incumplimiento [...] La invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes a las que no cabe duda que el legislador ha querido dar una regulación diferenciada.

La invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la resolución del contrato supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho [...] De todo lo anterior se desprende que, sin negar que además del daño deban indemnizarse los perjuicios, y que estos sean diferenciables de aquellos, esa identificación y prueba no puede consistir en la de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación existente, que es precisamente lo que se hace al considerar como tales perjuicios el lucro cesante ligado al incumplimiento de obligación' - STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 11/01/2013, recurso 5082/2010 desestimando el recurso interpuesto contra la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18/03/2010, recurso 4066/2007 -.

'No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ). Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, art. 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista [...] Aquí nos encontramos, por una parte, con que la adjudicación ha sido meramente formal y no efectiva (pero a la que en todo caso debemos estar en cuanto expresiva del reconocimiento del derecho a esa adjudicación, en cuanto elemento clave para el derecho a la indemnización por no haberla llevado a efecto); y por otra, con que la ejecución efectiva del contrato ni ha tenido lugar, ni ha podido tenerlo [...] Partiendo del hecho, destacado por la parte ejecutada, de que la recurrente nunca ha explotado el negocio, el cálculo del lucro cesante carece de una base posible de referencia a una explotación real, lo que sitúa el caso en los de la jurisprudencia aludida, F.D. 7ª de la Sentencia de 4 de julio de 2007 [...] de aplicación por analogía del límite del 6% del beneficio industrial [...] Ha de concluirse por ello que la utilización del parámetro del 6% del beneficio industrial en los autos recurridos para el cálculo de la indemnización por lucro cesante de un negocio, cuya explotación no ha tenido lugar, la consideramos adecuada al criterio establecido en la Sentencia de 4 julio de 2007 y a la jurisprudencia referida en ella para el caso en que la adjudicación del concurso no ha tenido lugar ' - STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 22/12/2011, recurso 5846/2010 -.

'Es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 5179/2005 ) la que señala que '(...) No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho [...] El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro [...] Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP , Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP , era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener [...] ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado , aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial 'la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso'. Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP , Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre [...] Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista' [...] El concepto de 'beneficio industrial' ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio. [...] Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento' - STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 07/11/2011, recurso 4569/2009 -.

'Es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho.

Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ).

Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, art. 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista. / En el caso de autos no se trata de los supuestos anteriores sino de la previsión anticipada de los perjuicios que deben ser indemnizados como lucro cesante en el supuesto de resultar adjudicatario del concurso. Sin embargo los parámetros de los que debe partirse son análogos. / La ausencia de norma legal alguna sobre la materia en que debiera haberse apoyado la Sala de instancia al fallar por sentencia obliga a acudir, por tanto, a lo expresamente decidido en la sentencia firme que se pretende ejecutar que deviene inmodificable' - STS, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 04/07/2007, rec. 11256/2004 -.

'Es indiscutible la producción de un lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a efecto el suministro que le correspondía de acuerdo con los pronunciamientos antes efectuados. Lucro que debe ceñirse al beneficio industrial dejado de obtener. Sin embargo carece de apoyatura la pretensión de cifrar el porcentaje del beneficio industrial en un 16%. Tampoco cabe deferir su fijación a ejecución de sentencia por cuanto las bases para determinar la cuantía han de delimitarse ahora. / Si atendemos a la LCAP constatamos que su articulo 194.3 fija como beneficio industrial del contratista un porcentaje del 6% ara el caso de resolución del contrato de suministro (de igual tenor la regulación contenida ahora en el art. 193 .3 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio ) por desistimiento o suspensión por plazo superior a un año por parte de la Administración. Criterio absolutamente parejo con el beneficio industrial establecido para la resolución del contrato de obras cuando estas se suspendiesen definitivamente art. 152.4 LCAP ( de tenor similar el vigente art. 151.5 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio ). Porcentaje que también se contemplaba en el art.

68 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, al cuantificar dicho tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista en los contratos de obras. / Concepto que se encontraba ya determinado en el art. 162 del RGCE respecto de la extinción del contrato de obras y al que se había acogido, bajo su vigencia, la sentencia de este Tribunal de 21 de julio de 2003 para valorar el beneficio industrial en un contrato de transporte cuyo servicio ya había sido prestado. Seguía así, a falta de otro criterio fiable, la doctrina recogida en la Sentencias de este Tribunal Supremo de 26 de abril de 1994 y de 25 de septiembre de 1995 . Porcentaje que como indemnización a percibir ante la ejecución de un concurso de suministro es admitido también por la Sentencia de 5 de febrero de 1996 con base en el art. 68 del RGCE rechazando la pretensión cuantificada en un 17%. / Salvo prueba en contrario no parece, pues, justificable hacer de mejor condición al licitante que aunque le correspondiese la adjudicación de un contrato no lo llevó a cabo que al contratista cuyo contrato una vez iniciado es objeto de suspensión por causas imputables a la administración' - STS, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 15/11/2004, recurso 6812/2001 - .

2.2.º Esta Sala tiene declarado: 'Para supuestos análogos al aquí analizado, se aprecia que se viene considerando el beneficio industrial del 6%. Así, en la STSJ, Contencioso sección 2 del 05 de febrero de 2015 (ROJ: STSJ GAL 537/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:537 ), Sentencia: 49/2015 Recurso: 4022/2014 ; se dice lo siguiente: 'Lo que procede es declarar que la subvención tenía que haber sido concedida a la recurrente, y que por ello tiene que ser indemnizada por los perjuicios sufridos por su no concesión, que cabe establecer en el beneficio industrial dejado de percibir, y cifrarlo, por analogía con lo establecido en la normativa de los contratos públicos para los casos de desistimiento de la Administración, en el 6% del importe de la subvención. / Concediéndose así el beneficio industrial perdido, que el artículo 131 del Real Decreto 1098/2001 establece en un 6%' - STSJG, Sección Segunda, de 22/02/2018, recurso 4141/2016 -.

'Con respecto a la indemnización, y partiendo de que la oferta no fue convenientemente excluída, procede la misma caso de que exista imposibilidad de adjudicarle el contrato, de forma que la fundamentación jurídica de la resolución se refiere a esta cuestión, estableciendo que el porcentaje asciende al 3%. No obstante, en el presente recurso la empresa Talher S.A., figura como parte demandada, y en el recurso contencioso-administrativo no cabe la reconvención, sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto a la indemnización que proceda en autos de PO nº 4141/2016, a efectos de indemnizar el lucro cesante -en la resolución se considera que, para el caso de que no sea posible la adjudicación y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 47.3 y 48 de la Ley 3/2001 , en ejecución y solo si se acredita la imposibilidad de adjudicación, será del lucro cesante del 3%, que es el beneficio industrial dejado de obtener, artículos 225.6 y 223.g TRLCSP, que es el 3% de la prestación dejada de realizar- Tribunal Superior de Justicia de Galicia' - STSJG, Sección Segunda, de 22/02/2018, recurso 4153/2016 -.

2.º3.º La sentencia acepta cálculos basados en el precio del contrato (restando al precio de la oferta los costes), y, ya lo venimos diciendo, el beneficio industrial abarca el beneficio dejado de obtener y no el importe total del contrato o su precio.

3.º La sentencia diferencia el coste de oportunidad indirecto sin explicarlo.

El concepto es complejo. Exige identificación de alternativas y, principalmente, valoración razonada de expectativas de ganancia.

No hay ninguna justificación en autos sobre convocatorias y sus vicisitudes con trascendencia efectiva en los derechos de la empresa. También aceptamos aquí las razones administrativas sobre el coste indirecto de oportunidad.



TERCERO.- No se imponen las costas porque se estima el recurso - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sanxenxo contra la sentencia de 1 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra en el procedimiento ordinario 122/2017.

Revocar la sentencia. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Sanxenxo de 09/03/2017.

No imponer las costas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.