Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1685/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 460/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1685/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 460/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 460/2017
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga en
el que es parte apelante D. Santos representado por el procurador D. José Domingo Corpas, siendo parte
apelada la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, asistida por la letrada Dª. Silvia Luque
Bancalero Antonio Jesús Serrano Moreno, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 17 de Enero de 2017 en el recurso contencioso-administrativo nº 175/2016 interpuesto por D. Santos representado por el procurador D. José Domingo Corpas, se dicto sentencia desestimando la pretensión de la parte recurrente de que se anulase la resolución dictada 11 de Febrero de 2016, en el recuso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 6 de Octubre de 2015 por la Delegación Territorial den Málaga de la Consejería de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía que denegó a recurrente la solicitud de ocho autorizaciones de arrendamientos de vehículos con conductor.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 6 de Febrero de 2017, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación de del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 20 de Marzo de 2017.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 18 de Junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución dictada el 6 de Octubre de 2015 por la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía que denegó a recurrente la solicitud de ocho autorizaciones de arrendamientos de vehículos con conductor, es ajustada o no a derecho, entendiendo las partes apelantes que no lo es, por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que los preceptos 14.1 de la Orden FOM 36/2008 y 181.2 del RD 1211/1990 no se encuentran suspendidos sino derogados por el T.

Supremo.

En segundo lugar, porque no existe norma reglamentaria, a la fecha en que se solicitaron las autorizaciones que permitiese limitar nuevas autorizaciones, pues las mismas fueron interesadas con anterioridad a la entrada en vigor del RD 1057/2015, que limito el número de las mismas, lo que hace que entre el 25 de Julio de 2013 y el 21 de Noviembre de 2015, no existiese norma reglamentaria alguna.

En tercer lugar, porque la sentencia incurre en incongruencia omisiva en cuanto que no se pronuncia sobre el motivo atinente a la aplicación de la ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, dejase sin efecto la resolución recurrida y en consecuencia se estimase la demanda.

A dicha pretensión se opuso la parte demandada que entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida intereso la desestimación del recurso y subsidiariamente, para el supuesto de que se accediese a la pretensión de la apelante, anulando la resolución administrativa, que se retrotraigan las actuaciones administrativas a los efectos de continuar la tramitación y ver si se cumplen el resto de los requisitos establecidos para poder conceder las autorizaciones solicitadas.



SEGUNDO: Entrando a conocer de lo interesado por la recurrente, que básicamente se constriñe a determinar si, una vez que ha entrado en vigor la ley 20/2013, estableció la posibilidad de que se limitasen las autorizaciones de vehículos con conductor, han recobrado su vigencia los preceptos reglamentarios que regulaban dichos limites o si por el contrario dichos preceptos reglamentarios no son de aplicación, lo que haría necesario un desarrollo de la ley 20/2013, y teniendo en cuenta que sobre tal cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia, entra otras de 27 de Diciembre de 2012 en el recurso de apelación nº 945/16, no cabe sino reproducir lo en ella razonado, que no es sino: 'El recurso de apelación plantea la cuestión jurídica de la reviviscencia de las disposiciones reglamentarias que imponían restricciones de carácter cuantitativo a la concesión de autorizaciones de vehículos turismo con conductor, luego que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT en adelante), sufrió una reforma por efecto de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que introducía una nueva redacción en el artículo 48.2 de la LOTT que habilitaba la imposición de restricciones a la concesión de este tipo de licencias por razones de proporcionalidad, remitiéndose al efecto a desarrollo reglamentario, desarrollo reglamentario que se ha consumado por medio de RD 1057/2015, de 20 de noviembre, en vigor desde el 22 de noviembre de 2015, que vuelve a incorporar criterios limitativos de carácter cuantitativo por razones de proporcionalidad y equilibrio en el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, análogos a los que fueron tácitamente derogados por la Ley 25/2009, norma reglamentaria que sin embargo no es de aplicación ratione temporis al presente caso.

La sentencia apelada razona de modo sistemático y con loable corrección la evolución normativa que ha experimentado la materia, destacándose que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, preveía en su artículo 135.2 que 'Para el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones será necesario que la empresa arrendadora cumpla los requisitos establecidos en el artículo 48, así como las relativas a número mínimo y características de los vehículos, disposición de locales u oficinas, u otros precisos que, en su caso, se exijan para procurar la adecuada realización de la actividad y el interés y seguridad de los usuarios.' Este precepto legal fue derogado por el número diez del artículo 21 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que extendía las medidas liberalizadoras a otros sectores no comprendidos en el ámbito de aplicación de la directiva servicios 2006/123/CE, ni en su norma interna de transposición la Ley 17/2009 (conocida como Ley paraguas), entre ellos al mercado del transporte terrestre.

El Tribunal Supremo interpretó de modo reiterado que esta supresión aparejaba la derogación tácita de las disposiciones reglamentarias que encontraban su soporte legal en este precepto de la LOTT, y en particular de los arts. 181.2 del RD 1211/1990, de 29 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) y art 14.1 de la Orden FOM/36/2008, en las que se establecían las condiciones y restricciones para la concesión de este tipo de autorizaciones, que ahora se equiparaban a las previstas para el transporte discrecional de viajeros ex art. 134.2 de LOTT en su versión introducida por la Ley 25/2009.

Son ejemplo de este criterio jurisprudencial consolidado las STS de de 14 de febrero de 2012 ( RO.

427/10), de 27 de enero de 2014 ( RC. 5892/2011), de 30 de enero de 2014 ( Recursos de Casación 110/2012 y 4163/2012), de 7 de febrero de 2014 ( RC. 2115/2012 ), de 5 de mayo de 2014 ( RC. 1438/2012 y 3309/14 ) y de 17 de noviembre de 2014 ( RC. 3802/11) a la que cabe añadir la de fecha 25 de enero de 2016 (rec. 134/14), en la que de modo extractado expone la doctrina que al respecto se ha sentado por el alto Tribunal, y así se puede leer:'Analizábamos en aquella sentencia el artículo 21.9 de la Ley 25/2009 en cuanto priva de contenido a los artículos 135 y 136 de la Ley 16/1987 y redacta su artículo 134 de modo que, a partir de su entrada en vigor, 'el arrendamiento de vehículos con conductor tendrá, a efectos de la legislación de ordenación de los transportes por carretera, la consideración de transporte discrecional de viajeros y su ejercicio estará sujeto a todas las reglas contenidas en esta Ley que resulten de aplicación a dicha clase de transporte.' Y, dada la derogación de los referidos artículos 135 y 136 deducíamos que 'resulta contrario a la modificación legislativa operada por la Ley 25/2009 que, habiendo quedado suprimidos los preceptos legales en los que se apoyaban estas exigencias, el Gobierno las establezca de nuevo por vía reglamentaria'.

Respecto de la incidencia que haya tenido en esta situación la posterior aparición de la Ley 9/2013, de 4 de julio, y en concreto la introducción de una nueva redacción al apartado segundo del art. 48 de LOTT, la precitada STS de 25 de enero de 2016 es escasamente concluyente, y no puede deducirse de su tenor que se deba entender reactivada la vigencia de las normas reglamentarias previamente derogadas, dice el TS en el fundamento de derecho tercero in fine de su sentencia que 'La redacción que la nueva Ley 9/2013, de 4 de julio, ha dado al artículo 48 de la Ley 16/87 , de Ordenación de los Transportes Terrestres , legitima por lo tanto, a partir de su entrada en vigor y con las reservas que se desprenden de su contenido, las limitaciones a las que la Ley 25/2009 privó de cobertura normativa y que la Sala de instancia, con acierto, consideró inaplicables a las autorizaciones denegadas por la Comunidad de Madrid en el año 2010 .' Así las cosas, la nueva redacción del art. 48.2 de LOTT, admite la posibilidad de aplicar restricciones por razones de proporcionalidad y equilibrio en la prestación del servicio autorizado, pero remite a desarrollo reglamentario, y esta remisión no puede entenderse como pretende la Administración autonómica apelante una llamada a la aplicación de los desaparecidos arts. 181.2 de ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, y a la aplicada regla proporcional que este último consagraba de 1/30 VTC por licencia de transporte discrecional en vehículo turismo interurbano, pues una vez derogados no pueden éstos recobrar vigencia de modo implícito, como razona el órgano a quo en vista de lo regulado en el art. 2.2 de Código Civil, y así lo han entendido las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior con sede en Sevilla de fecha 3 de noviembre de 2015 ( rec. 597/2015), de 7 de abril de 2016 ( rec. 356/2014) y 5 de mayo de 2016 ( rec. 138/2015), y de Granada de fecha 13 de diciembre de 2016 ( rec. 948/2015), en la que se puede leer por referencia a otras resoluciones que en esta línea han dictado otras Salas territoriales de lo Contencioso- administrativo: 'La Administración competente lo que debe realizar es desarrollar normativamente el artículo 48.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (tras la reforma efectuada en ese precepto por la Ley 9/2013, de 4 de julio ), promulgando aquellas disposiciones reglamentarias que considere oportunas para fijar las nuevas limitaciones al otorgamiento de nuevas autorizaciones habilitantes para el arrendamiento de vehículos con conductor, sin que sea admisible mantener en vigor y aplicar unas disposiciones que perdieron su eficacia y aplicabilidad de manera sobrevenida tras la entrada en vigor de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ('Ley ómnibus'). ....

A ello se añade, para el caso de esta alzada, que la publicación del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, que desarrolla el art. 48.2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y la Orden FOM 2799/15, de 18 de diciembre, no empece a la solución procedente en virtud del expresado criterio, al no ser aquél de aplicación ratione temporis (dado que la solicitud denegada se presentó antes -18/02/2014- de su entrada en vigor -22/11/2015-)' El criterio precedente, que seguimos además de por su propia coherencia interna por razones de seguridad jurídica que derivan de la aconsejable uniformidad de criterios jurisdiccionales en nuestro ámbito territorial, implica, como advierte la apelante, la consagración de un 'limbo' temporal durante el cual no era posible aplicar limitaciones cuantitativas a la concesión de este tipo de autorizaciones por falta de desarrollo reglamentario, pero esto es cuestión que escapa al control de los órganos jurisdiccionales, y que resulta evidenciada por los actos posteriores del ejecutivo como la adopción del RD 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el ROTT, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, de manera que es en este reglamento en el que se consignan disposiciones reglamentarias orientadas a cubrir el vacío dejado por la derogación del art. 181.2 del ROTT en su versión de vigencia anterior a la Ley 25/2009 y el art. 14.1 de la Orden FOM/36/2008, que hoy el art. 181.3 de ROTT en desarrollo del apartado segundo del art. 48 de LOTT, reproduce y viene a establecer las restricciones que mutatis mutandis fueron aplicadas por la Administración apelante en el período que medió entre la derogación de las anteriores previsiones reglamentarias y el dictado de la nueva disposición, que como adelantábamos no es de aplicación al caso vista la fecha de la solicitud de la autorización denegada (24 de julio de 2014), desarrollo reglamentario sobrevenido que, conforme a la tesis sostenida por la Administración apelante, resultaría supérfluo o redundante'.



TERCERO: Resuelto lo anterior y entrando a conocer sobre la cuestión relativa a si la estimación del recurso conlleva sin mas que se otorguen las autorizaciones solicitadas, o si por el contrario el fallo estimatorio ha limitarse a disponer que se retrotraigan las actuaciones administrativas a fin de que se resuelva sobre si la recurrente cumple los demás requisitos establecidos para la concesión de las licencias solicitadas, ha de darse la razón a la parte apelada, y ello porque, como igualmente razono esta Sala en la sentencia antes mencionada: ' por lo demás y sentado el criterio conforme al cual el motivo de denegación de las autorizaciones utilizado por la Administración no es válido, lo que no equivale a admitir que el solicitante reúna las todas las condiciones precisas para acceder a la habilitación interesada, lo que deberá comprobarse por la Administración, con reenvío del expediente, solución que adoptada por el tribunal de instancia, es la seguida también por las Salas de este Tribunal Superior con sede en Sevilla y Granada a cuyas sentencias precedentes ya hemos hecho oportuna referencia, cuyo criterio ha venido a ser ratificado por la STS de 13 de noviembre de 2017 (rec. 3542/15)', ahora bien dentro de dichos requisitos y con relación a la necesidad de que se emita informe municipal acerca de la oportunidad de que se concedan las licencias solicitadas, dicho informe resulta innecesario como así se razono en la sentencia citada al establecerse que ' De este modo, debe significarse que el informe municipal puede tener un sentido desfavorable en cuyo caso no surte efecto lo previsto en párrafo segundo del art. 181.2 de ROTT, pero este informe eventualmente desfavorable puede fundarse en la apreciación por parte de la corporación municipal de un supuesto de desproporción en el número de licencias VTC por comparación a las autorizaciones VT, que habilita a la Administración autonómica a denegar la licencia VTC sin acudir a los cánones de contraste previstos en el art.

14.1 de la Orden FOM/36/2008, pero que son igualmente parámetros de orden cuantitativo o proporcionales, que hemos dicho no eran aplicables durante el período de tiempo que medió entre la entrada en vigor de la Ley 9/2013 que introduce el art. 48.2 en su nueva redacción, y a la aprobación del RD 1057/2015, de 20 de noviembre.

En conclusión el artículo 181.2 ROTT está íntegramente afectado por la derogación tácita que subsiste tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013, y en su consecuencia no es exigible un informe municipal orientado a valorar la posibilidad de establecer limitaciones cuantitativas a la emisión de licencias VTC, cuyo otorgamiento queda supeditado al agotamiento de los condiciones regladas establecidas en el art. 48.1 de LOTT. De esta forma asiste la razón a la apelante, pues no debe entenderse como preceptivo el informe municipal previsto en el art. 181.2 de ROTT, sin embargo es preciso comprobar por parte de la Administración concedente que se cumplen los restantes requisitos necesarios para acceder a la autorización solicitada, motivo por el cual se acuerda el reenvío del expediente administrativo a la Administración para efectuar dicha comprobación y a su vista resolver sobre la concesión de la licencia solicitada, sin posibilidad de establecer limitaciones de carácter cuantitativo.

Es por todo lo razonado que el recurso de apelación planteado por la Administración autonómica debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia en este punto'.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, al estimarse parcialmente el recurso y teniendo en cuenta las dudas de derecho que en principio podrían justificar la pretensión de las partes, procede no hacer especial pronunciamiento, criterio aplicable a las causadas en el recurso de apelación, visto que el mismo ha sido estimado parcialmente Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Domingo Corpas, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 17 de Enero de 2017, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Málaga, en autos nº 175/2016, y en consecuencia la revocamos, debiéndose de retrotraer el expediente administrativo a fin de que se resuelva acerca de si el recurrente cumple los requisitos establecidos para que le puedan ser concedidas las licencias interesadas, excluyéndose de dichos requisitos, el informe municipal, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.