Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1688/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 527/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 527/2018
Partes: Mariano
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 1688/2020 - (Secció: 268/2020)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a 03/06/2020
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en
el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 527/2018, interpuesto por Mariano ,
representado por el Procurador de los Tribunales FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y asistido de Letrado,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 16 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 311/2017, la Sentencia nº 249/2018, de fecha 15 de junio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo número 311-2017, interpuesto por Mariano , representada y defendida por el Letrado FRANCISCO JAVIER PEIRET NAVAL, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por ser ajustada a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 16 DE JUNIO DE 2017, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por un período de 4 años. Con imposición de costas a la actora limitadas a 200 €.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Mariano y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- El presente procedimiento ha sido deliberado el día 14 de mayo de 2020 a la vista de los Acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 11 de mayo de 2010 y del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña de 12 de mayo de 2020, a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación durante el Estado de Alarma acordado para evitar la propagación de la pandemia de Covid-19.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Mariano , de nacionalidad china, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 16 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 16 de junio de 2017, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 4 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- D. Mariano , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, alegando en primer lugar que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva causándole indefensión por incongruencia omisiva o falta de motivación al no pronunciarse en relación al defecto de notificación alegado consistente en notificar la Resolución impugnada al Abogado del Sr Mariano . Y en segundo lugar al no dar respuesta tampoco a la posible vulneración del principio de proporcionalidad.

La Abogacía del Estado, formula oposición al mismo al considerar que no existe omisión alguna en la Sentencia apelada, y recordando la procedencia de la sanción de expulsión como única posible según la STJUE de 23-4-2015.



TERCERO.- Efectivamente como aduce la parte recurrente, si bien alegó en su demanda que no le constaba que la Resolución sancionadora se hubiera notificado al interesado Sr. Mariano , sino que se notificó directamente a su Abogado, y por ello consideraba que la misma era nula, la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre tal cuestión.

Lo anterior no puede conllevar sin más la declaración de nulidad de la Sentencia por incurrir en incongruencia omisiva pues, por una parte, al resolver sobre la cuestión principal que es la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta y la ausencia de arraigo del Sr. Mariano , el Juzgado considera válida y eficaz la notificación al Abogado Sr. PEIRET, y por otra, al interponer dicho Abogado en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 16-6-17, accede a la tutela judicial efectiva y evita cualquier situación de indefensión.

En este sentido, como dice el Tribunal Constitucional en la STC 288/2005, de 13 de diciembre: 'Con arreglo a la doctrina de este Tribunal, el vicio de incongruencia se ha concebido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones ( SSTC 91/2003, de 19 de mayo, FJ 2 EDJ 2003/10443; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 EDJ 2003/172090; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3 EDJ 2004/25782; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; y 95/2005, de 18 de abril, FJ 2 , entre otras), para cuya constatación, sin embargo, no es irrelevante ni el fundamento de la resolución impugnada, ni el fundamento de la pretensión de la parte, resultando preciso para su determinación atender a las circunstancias particulares del caso, y en concreto, al contenido de la resolución impugnada, así como de la pretensión interpuesta, sin que en muchos casos sea suficiente el análisis del fallo de la resolución judicial y del suplico del escrito de parte en el que se formula la pretensión, resultando preciso el examen del fundamento de ambos.

En efecto, la consideración exclusiva de la parte dispositiva o fallo de la resolución judicial puede ser insuficiente para constatar si se ha producido el vicio de incongruencia denunciado, según se infiere de la reiterada doctrina de este Tribunal sobre la incongruencia omisiva , en la que se reitera que este vicio se produce 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 91/2003, de 19 de mayo, FJ 2 EDJ 2003/10443; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 EDJ 2003/172090; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3 EDJ 2004/25782; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; y 95/2005, de 18 de abril, FJ 2 , entre otras).

De donde se colige que para determinar si se ha producido el vicio de incongruencia, en ocasiones, es preciso examinar tanto el fallo de la resolución judicial, como sus razonamientos o fundamentos, contenidos en los fundamentos de Derecho, rechazándose la incongruencia omisiva cuando la motivación de la desestimación tácita de la pretensión formulada pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial y afirmándose dicha incongruencia en caso contrario. Por lo demás, la insuficiencia de la exclusiva consideración de la parte dispositiva de la resolución judicial resulta especialmente perceptible cuando, como en el presente caso, se denuncia la incongruencia de la resolución que resuelve un recurso, pues sólo en supuestos excepcionales la resolución que lo resuelva dejará de pronunciarse en su parte dispositiva sobre la estimación o desestimación del mismo. Por lo que el análisis de la congruencia de la resolución que resuelve un recurso requerirá, en la mayoría de los casos, el examen tanto del fallo como de los argumentos en que se apoya la resolución impugnada, por una parte y, por otra, el contenido de la pretensión impugnatoria formulada a través del recurso.' En el caso que nos ocupa, como se ha expuesto ninguna indefensión ha existido, y se infiere de la Sentencia que la Magistrada de instancia considera válida y eficaz la notificación al Abogado, quien, no olvidemos, en su escrito de fecha 8-4-2017 (folios 18 y 19 del expediente), se atribuyó la representación del Sr Mariano , por lo que no se puede apreciar una incongruencia omisiva vulneradora de los derechos fundamentales mencionados.

Y en cuanto al principio de proporcionalidad, como antes se indicó, aparece correcta y profusamente tratado por la Sentencia apelada, con lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano contra la Sentencia de 15 de junio de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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