Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1224/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a trece de febrero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 169/2018
En el recurso de apelación número 1224/2017.
Es parte apelante el AYUNTAMIENTO DE PICASSENT, representado por el procurador D. Manuel
Hernández Sanchis y defendido por el letrado D. Arturo Terol Casterá.
Es parte apelada la ASOCIACIÓN DE VENDEDORES DEL MERCADO MUNICIPAL DE PICASSENT,
representada por Dª Esther Pérez Hernández y defendida por la letrada Dª Ana M.ª Falomir Faus.
También se han personado en los autos D. Vidal y OCHO PERSONAS FÍSICAS MÁS, así como EL
CACAHUERO S.L., representados por la procuradora Dª Rosa Correcher Pardo y defendidos por el letro D.
Pedro Llinares Cervera:
'... Que, mediante el presente escrito, esta parte viene a manifestar que está de acuerdo con el
contenido del recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Picassent y que, por lo tanto, no
lo impugna' (escrito presentado el 11/11/2017 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de
Valencia).
Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el proceso 252/2017, pieza separada de medidas cautelares.
La resolución judicial accede a la medida, de índole preventivo, que pidió la asociación de vendedores
del mercado municipal de Picassent.
Ésta incidía sobre la suspensión de un acuerdo de la junta de gobierno local de 15 mayo 2017, que
resuelve:
'... Segundo: Aprobar la modificación de la concesión de los puestos de venta del mercado consistente
en que el Ayuntamiento asuma la prestación directa de los servicios enumerados en el artículo 53.1 de la
Ordenanza Reguladora del Mercado Municipal 'La Miraculosa', repercutiendo su coste a los paradistas'.
'La modificación afecta a las siguientes cláusulas del PCAP ...'.
'Tercero: La modificación entrará en vigor el día 1 de julio de 2017. En consecuencia, a partir de este
momento la Asociación dejará de prestar los servicios enumerados en el art. 53.1 de la Ordenanza Municipal

Reguladora del Mercado Municpal, y particularmente los siguientes: mantenimiento de las instalaciones de
ascensor, conservación y mantenimiento de los aparatos de climatización (...) desinfección (...) vigilancia del
edificio del mercado'.
'... el coste de los servicios citados en el punto anterior (además de los derivados del consumo de
energía eléctrica y de agua) será repercutido, con carácter trimestral, por el Ayuntamiento a los adjudicatarios
de las paradas del Mercado, en los términos establecidos en la Ordenanza reguladora de la tasa por prestación
del servicio 'Mercado La Milagrosa-Mercado Interior'.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 22 septiembre 2017, dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario 252/2017 (pieza separada de medidas cautelares) y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: ' Que ha lugar a adoptar la medida cautelar (...) consistente en la suspensión del acuerdo de quince de mayo de dos mil diecisiete, de la Junta de Gobierno Local de Picassent, sin necesidad de caución'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Picassent cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el proceso 252/2017, pieza separada de medidas cautelares.

La resolución judicial accede a la medida, de índole preventivo, que pidió la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent.

Ésta incidía sobre la suspensión de un acuerdo de la junta de gobierno local de 15 mayo 2017, que

Fallo

'... Segundo: Aprobar la modificación de la concesión de los puestos de venta del mercado consistente en que el Ayuntamiento asuma la prestación directa de los servicios enumerados en el artículo 53.1 de la Ordenanza Reguladora del Mercado Municipal 'La Miraculosa', repercutiendo su coste a los paradistas'.

'La modificación afecta a las siguientes cláusulas del PCAP ...'.

'Tercero: La modificación entrará en vigor el día 1 de julio de 2017. En consecuencia, a partir de este momento la Asociación dejará de prestar los servicios enumerados en el art. 53.1 de la Ordenanza Municipal Reguladora del Mercado Municpal, y particularmente los siguientes: mantenimiento de las instalaciones de ascensor, conservación y mantenimiento de los aparatos de climatización (...) desinfección (...) vigilancia del edificio del mercado'.

'... el coste de los servicios citados en el punto anterior (además de los derivados del consumo de energía eléctrica y de agua) será repercutido, con carácter trimestral, por el Ayuntamiento a los adjudicatarios de las paradas del Mercado, en los términos establecidos en la Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio 'Mercado La Milagrosa-Mercado Interior'.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

1A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
PRIMERO .- El auto de 22 septiembre 2017, dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario 252/2017 (pieza separada de medidas cautelares) y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: ' Que ha lugar a adoptar la medida cautelar (...) consistente en la suspensión del acuerdo de quince de mayo de dos mil diecisiete, de la Junta de Gobierno Local de Picassent, sin necesidad de caución'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de febrero de 2018.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO.- El Ayuntamiento de Picassent cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el proceso 252/2017, pieza separada de medidas cautelares.

La resolución judicial accede a la medida, de índole preventivo, que pidió la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent.

Ésta incidía sobre la suspensión de un acuerdo de la junta de gobierno local de 15 mayo 2017, que resuelve: '... Segundo: Aprobar la modificación de la concesión de los puestos de venta del mercado consistente en que el Ayuntamiento asuma la prestación directa de los servicios enumerados en el artículo 53.1 de la Ordenanza Reguladora del Mercado Municipal 'La Miraculosa', repercutiendo su coste a los paradistas'.

'La modificación afecta a las siguientes cláusulas del PCAP ...'.

'Tercero: La modificación entrará en vigor el día 1 de julio de 2017. En consecuencia, a partir de este momento la Asociación dejará de prestar los servicios enumerados en el art. 53.1 de la Ordenanza Municipal Reguladora del Mercado Municpal, y particularmente los siguientes: mantenimiento de las instalaciones de ascensor, conservación y mantenimiento de los aparatos de climatización (...) desinfección (...) vigilancia del edificio del mercado'.

'... el coste de los servicios citados en el punto anterior (además de los derivados del consumo de energía eléctrica y de agua) será repercutido, con carácter trimestral, por el Ayuntamiento a los adjudicatarios de las paradas del Mercado, en los términos establecidos en la Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio 'Mercado La Milagrosa-Mercado Interior'.

Y lo hace a partir de estos argumentos: '... se ha explicado, como es exigible en derecho (...) los peligros que la adopción de dicha medida conllevaría para la asociación demandada que, valorados por este juzgador, entran dentro de las lógicas consecuencias de diversas resoluciones contractuales anticipadas con diversos suministradores'.

'Por ello, siendo que aparece sobradamente probado el periculum in mora, así como la apariencia de buen derecho en dicha modificación realizada apenas cuatro años después de que se procediera a la adjudicación de dicho contrato de larga duración'.

'... dada la falta de contestación de dicha administración a la presente solicitud de suspensión de la ejecución del acuerdo'.

'... siendo que además el mercado continuará abierto al público y en las mismas condiciones que se consideraron convenientes apenas cuatro años antes, la adopción de esta medida no ha quedado demostrado que afecte a los intereses generales' (fundamento de derecho segundo, auto de 22/09/2017 ).



SEGUNDO.- El motivo más relevante de impugnación de este auto es el de que el órgano judicial a quo no habría apreciado, con corrección, los (a) intereses generales afectados por la suspensión del acuerdo de 15/05/2017.

El escrito de apelación mantiene que en este acuerdo existe detalle más que suficiente de las razones que imponían la asunción, por el municipio, de la prestación directa de los servicios que enumera el artículo 53 de la ordenanza reguladora del mercado municipal 'La Miraculosa', con correlativa repercusión de su coste a los paradistas: '... En efecto, el acuerdo municipal impugnado en el presente recurso pone de manifiesto la existencia de graves enfrentamientos entre los paradistas - que han derivado en procedimientos judiciales, incluso penales - así como la falta de colaboración de la asociación con el Ayuntamiento (...) y omisiones en la prestación de los servicios esenciales' (página 6ª, escrito de apelación).

'... Los motivos están todos convenientemente detallados en el acuerdo municipal objeto del recurso principal en el que se transcribe el informe de la concejalía de mercado' (página 11ª).

El perjuicio que la puesta en práctica de dicho acuerdo va a generar a los ( b ) intereses legítimos de la asociación de vendedores recurrente es inferior, en un plano comparativo, al de los intereses públicos dañados por la medida cautelar.

Además, ese daño puede quedar resarciado para el caso de que la jurisdicción establezca que la prestación directa de tales servicios por parte del Ayuntamiento de Picassent no se acomoda al molde legal fijado por el derecho: '... ni tampoco la ejecución del acto impugnado podría acarrear situación jurídica irreversibles para la Asociación, mucho menos cuando la única alegación en tal sentido tiene un mero carácter económico, cuyos cálculos están incorrectamente calculados y en todo caso son hipotéticos, y aún de existir serían indemnizables y por tanto no causarían un perjuicio irreparable' (página 5ª).

No existe, en fin ( c ), apariencia de buen derecho en la postura jurídica que ofrece la asociación demandante en los autos 252/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia.



TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto de 22 septiembre 2017 .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-'... Estamos en presencia de unos teóricos daños de contenido estrictamente económico' (página 14ª, escrito de demanda); '... concurrencia del periculum in mora' (página 15ª, escrito de oposición a la apelación).

a.- La solicitud cautelar presentada por la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent detalla, con precisión, qué perjuicios va a ocasionar a sus intereses la ejecución del acuerdo de 15 mayo 2017.

Los mismos se adscriben a la existencia de: '... Incumplimientos contractuales que dan lugar a que las distintas empresas contratistas puedan reclamar a mi representada daños y perjuicios por importe de 532.633,57 €'.

'... El importe de 532.633,57 € (...) es imposible de asumir por mi representada ya que su fuente de ingresos lo constituyen las cantidades que cada mes pagan los paradistas por los servicios prestados (...) Todo lo cual abocaría a su disolución, dándose una situación irreversible que haría perder al recurso su finalidad legítima, en el supuesto de que se estimara el recurso'.

Son siete los contratos que quedarían transgredidos por la parte actora: '... 1.- Contrato de limpieza y vigilancia, apertura y cierre de puertas (...) 7.- Contrato de asesoramiento energético de suministro eléctrico' (solicitud cautelar).

b.- La ejecución del acuerdo de 15 mayo 2017 va a tener, desde luego, un impacto máximo en los intereses legítimos de la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent.

Pero, a pesar de la trascendencia de ese impacto, éste - como se comprobará infra - es menor, en un marco comparativo , al que exhiben los intereses públicos afectados por la suspensión.

En cuanto a la vigencia de un supuesto de periculum in mora o pérdida de interés legítimo del recurso, esta circunstancia no concurre en el seno del recurso de apelación 1224/2017. Los daños causados a la asociación van a poder ser reparados, en todo caso, por el Ayuntamiento de Picassent vía indemnización económica.

2.-'... La medida cautelar sí causará un grave perjuicio al interés general' (página 17ª, escrito de apelación).

a.- El eje vertebrador (junto con la pérdida de la finalidad legítima del recurso) del examen cautelar que ha de realizar la jurisdicción contencioso- administrativo pasa por la comparación y análisis de los intereses en juego: '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada' ( artículo 130 Ley Jurisdiccional ).

Como es muy conocido, la Sala 3ª del Tribunal Supremo estima que cuando los intereses públicos dañados por la concesión de la medida cautelar presentan gran relieve, sólo en casos muy excepcionales cabrá acceder a la cautela pedida..

b.- Los motivos expresados en el acuerdo de 15/05/2017 tienen el suficiente peso como para que este tribunal haya de asumir que la suspensión va a producir unos daños de máxima importancia para los intereses públicos que, de modo vicario, representa y defiende en sede de prestación del servicio público de mercado el Ayuntamiento de Picassent: '... Segundo: Aprobar la modificación de la concesión de los puestos de venta del mercado consistente en que el Ayuntamiento asuma la prestación directa de los servicios enumerados en el artículo 53.1 de la Ordenanza Reguladora del Mercado Municipal 'La Miraculosa', repercutiendo su coste a los paradistas (...) el coste de los servicios citados en el punto anterior (...) será repercutido, con carácter trimestral, por el Ayuntamiento a los adjudicatarios de las paradas del Mercado' (parte dispositiva).

Reiteramos aquí algunos de ellos: '... 4. Con fecha 11 de octubre de 2016, la Concejala de Mercado formula la siguiente propuesta, que se transcribe textualmente: '1. Tras la adjudicación de los puestos de venta del mercado municipal, los vendedores del mercado, a través de la asociación de vendedores, debían asumir la prestación de determinados servicios comunes'.

'... 2. Prácticamente desde el comienzo de la concesión, se pusieron de manifiesto graves disensiones entre los vendedores, que desembocaron en la interposición de denuncias, demandas, escritos incriminatorios, insultos, etc, creando un clima de confusión'.

'... Esta conflictiva situación ha puesto de relieve la incapacidad de la asociación de cumplir los cometidos encomendados por el Ayuntamiento'.

'4. La actitud de falta de colaboración de la asociación se ha puesto de relieve en reiteradas ocasiones, de las siguientes son algunas muestras: - Negativa a proceder a la apertura del mercado los martes por la tarde (...) - Negativa a facilitar los contratos que haya celebrado la asociación para el mantenimiento de los servicios comunes (...) - Negativa a convocar al Ayuntamiento a las reuniones de los órganos de la Asociación (...) - Negativa a prestar el servicio de desinfección y desratización a determinadas paradas (...) - Deficiencias en la prestación del servicio de mantenimiento de ascensor del mercado'.

c.- Si estos motivos coinciden o no con la realidad existente y con el ordenamiento legal aplicable es, precisamente, el objeto de debate del proceso de declaración 252/2017.

Nada ha de comprobar, sobre ello, esta Sala en el ámbito de una pieza separada de medidas cautelares, a salvo de que el solicitante de la tutela judicial ofrezca razones que sean susceptibles de quedar incardinadas en alguno de los muy limitados casos de aplicación de la figura jurídica (residual frente a la comparación de intereses y el periculum in mora; ésta ni siquiera se recoge en la L.J.) de la apariencia de buen derecho.

Dejamos de lado, por tanto, el análisis de una pluralidad de argumentos vertidos en el escrito de oposición a la apelación acerca de las ilegalidades y contrariedades jurídicas e internas que afectarían al acuerdo de mayo 2017: '... otro ejemplo de falta de varacidad de las causas alegadas para fundamentar la modificación' (página 6ª).

'... El resto de cuestiones hacen referencia a discrepancias entre los propios paradistas' (página 7ª).

'... Asimismo, en ninguna cláusula del pliego se establece la obligación de la asociación de facilitar al ayuntamiento, los contratos celebrados de mantenimiento de las instalaciones comunes' (página 8ª).

'... Así no se ha aportado ni un solo escrito de queja por parte de los usuarios del mercado, el mercado funciona perfectamente (...) como lo demuestran las fotos incorporadas al acta notarial (...) y al acta de inspección' (página 10ª).

Tampoco analizamos, en fin, un nutrido grupo de alegaciones incluidas en el exhaustivo escrito de apelación, incluida la que tiene que ver con que: '... hecho nuevo conocido por el Ayuntamiento (...) embargo de la Agencia Tributaria por importe de 39.384,12 euros' (página 3ª, apelación).

3.- '... El auto impugnado vulnera la doctrina del fumus boni iuris' (página 5ª, escrito de apelación).

Las afirmaciones que incluye, a este respecto, el auto de 22 septiembre 2017 se sitúan extramuros del muy limitado espacio de alcance al que llega el fumus boni iuris : '...así como la apariencia de buen derecho en dicha modificación realizada apenas cuatro años después de que se procediera a la adjudicación de dicho contrato de larga duración' (fundamento de derecho segundo).

Considérese, en todo caso, que el escrito de oposición a la apelación presentado en el rollo 1224/2017 no hace mención siquiera a la vigencia de causa alguna de invalidez jurídica de pleno derecho - que, además, debería mostrarse de forma palpable, evidente - que determine la probable anulación del acuerdo de 15 mayo 2017, y sin que, como el tribunal ha constatado ya, sea posible entrar a visualizar la mayor parte de las alegaciones que vertebran la postura jurídica de la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales que se han causado en el recurso de apelación 1.224/2017, sin efectuar tampoco pronunciamiento acerca de las costas de la primera instancia.

F A L L A M O S 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Picassent frente a un auto dictado el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el proceso 252/2017, pieza separada de medidas cautelares.

La resolución judicial accede a la medida, de índole preventivo, que pidió la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent.

Ésta incidía sobre la suspensión de un acuerdo de la junta de gobierno local de 15 mayo 2017, que resuelve: '... Segundo: Aprobar la modificación de la concesión de los puestos de venta del mercado consistente en que el Ayuntamiento asuma la prestación directa de los servicios enumerados en el artículo 53.1 de la Ordenanza Reguladora del Mercado Municipal 'La Miraculosa', repercutiendo su coste a los paradistas'.

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- NO ACCEDER a la medida cautelar que la asociación de vendedores del mercado municipal de Picassent pidió en los autos 252/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales que se han causado en el recurso de apelación 1.224/2017, sin pronunciamiento acerca de las costas de la primera instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.