Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 169/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 227/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0007426

Procedimiento Ordinario 227/2018 B

Demandante:D. Ernesto

PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 169/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo número 227/2018 interpuesto por D. Ernesto representado por PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA contra la Resolución de fecha 23 de enero de 2018 dictada por de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera que impuso sanción por 199.150 €.

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- La Administración demandada solicitó en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la confirmación en todas sus partes de la legalidad de la resolución impugnada, con imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- Terminada la tramitación, y previo traslado a las partes para alegaciones, se dictó Auto por esta Sección el día 5 de abril de 2017, mediante el que se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres cuestiones prejudiciales, acordando la suspensión del procedimiento hasta que quedasen resueltas las cuestiones planteadas; recayendo sentencia del citado Tribunal el 31 de mayo de 2018. Por providencia se concedió plazo a las partes para que formulasen alegaciones, las cuales constan en los Autos.

CUARTO.-Dado que en fecha 9 de marzo de 2018 la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto de admisión del recurso de casación número 6676/2017, el cual se había interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha de 21 de setiembre 2017, en el Procedimiento Ordinario 485/2015 y, al considerarse que el mismo pudiera tener incidencia en el análisis de fondo de este asunto,por providencia de 25 de septiembre de 2018se acordó mantener la suspensión de la tramitación de este proceso hasta que se dictara sentencia en el precitado recurso de casación.

El día 23 de setiembre de 2019 la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia en el recurso de casación número 6679/2017, por lo que, mediante providencia de 29 de octubre de 2019, se alzó la suspensión acordada en los presentesautos y se acordó oír a las partes, por plazo común de cinco días, para que formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes sobre la incidencia de dicha resolución en la decisión del recurso contencioso administrativo.

En el trámite de alegaciones otorgado a las partes, la parte actora reiteró la no concurrencia de los elementos denunciados por la Secretaría general del Tesoro y Política Financiera que sirvieron de fundamento a las resoluciones emitidas, y mantuvo su pretensión de que se declare la resolución administrativa impugnada no conforme a Derecho y se anule acordando el archivo de la resolución y la devolución del importe incautado con los intereses que legamente procedan, remitiéndose, al efecto, a su escrito de conclusiones, sin perjuicio de que si ha lugar , la Administración pueda dictar nueva resolución en la que imponga sanción razonada con el límite legal máximo vigente.

Se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 26 de febrero de 2020fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución de fecha 23 de enero de 2018 dictada por de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera que impuso sanción por 199.150 € como autor de una infracción grave, tipificada y sancionada en los artículos 2.1.v), 52.3.a) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

Las actuaciones traen causa de los hechos acaecidosel 12 de enero de 2017, fecha en la que en fue levantada acta de intervención de moneda al recurrente al ser portador de 204.100 EUROS, en el control de seguridad del aeropuerto de Madrid, T4, filtro +2, sin haberlos declarado con anterioridad a su movimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1.b) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo ('Ley 10/2010'). Se hizo constar en el bolso de mano transportaba esa cantidad en 160 de 500 euros y el resto en moneda inferior.

De la cantidad intervenida, le fueron devueltos 1.000 EUROS, de conformidad con la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales

SEGUNDO.-El recurrente solicita que se declare no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia se anule, acordando el archivo del expediente, con devolución del importe incautado, más los intereses que legalmente procedan. Subsidiariamente y para el supuesto de estimar esta Sala la concurrencia de conducta infractora, considera que esta debe calificarse como infracción leve, imponiendo como sanción el importe mínimo de seiscientos euros (600€) establecido para dicha actuación.

En el escrito de demanda describe los hechos siguientes:

El Sr. Ernesto, de nacionalidad bielorrusa y con pasaporte NUM000, tiene suscrito con la empresa DIMICANDUM INVEST HOLDING LTD., en adelante DIMICANDUM, un contrato de trabajo en calidad de administrativo, con funciones de mensajería y capacidad para transportar fondos de la compañía.

Se acompaña como Documento No. 1, contrato de trabajo entre D. Ernesto y la empresa DIMICANDUM.

Adicionalmente, y de cara a ejercer las funciones como empleado de la empresa DIMICANDUM, la directora de la misma, Da María Rosario, otorgó poder en favor de D. Ernesto para representar a la empresa, así como para realizar transacciones financieras y gestionar dinero.

Se acompaña como Documento No. 2, Carta Poder otorgada a favor de D. Ernesto por DIMICANDUM.

Por otro lado, la empresa DIMICANDUM INVEST HOLDING LIMITED, tiene suscrito contrato N° NUM001 con la mercantil alemana SIEGFRIED JAKOB METALL WERKE - NGBHICO.KC, en adelante SIEGFRIED, radicada en la ciudad de Berlín, para el suministro de desechos metálicos ferrosos para ser tratados en dicha fundición alemana.

Se acompaña como Documento N° 3 la traducción por el intérprete jurado español del referido contrato n° NUM001.

En virtud de la relación comercial que mantienen ambas mercantiles, en el año 2016 se hicieron por la compañía alemana diversos pagos mediante cheques a favor de DIMICANDUM, según se acredita en Conjunto Documental No. 4, para llevar a cabo las gestiones para la obtención y suministro de material ferroso. Igualmente, se acredita con el certificado expedido por la empresa alemana de fecha 17 de enero de 2017 debidamente traducido por intérprete jurado español, que se acompaña como Documento No. 5, por el que se confirma la relación comercial durante los últimos 5 años y se confirma la entrega de varios valores por un total de 215.130 euros a DIMICANDUM.

Con motivo de diligencias comerciales encargadas por la empresa SIEGFRIED, el día 11 de enero de 2017, D. Ernesto procedió a trasladarse a la ciudad de Barcelona para entrevistarse con distintos posibles proveedores de material ferroso en España, portando dinero en efectivo (con origen en los pagos realizados por la mercantil alemana). Debido a que DIMICANDUM, no poseía cuenta bancaria en España ni tampoco una línea de crédito por operaciones extranjeras, y como se había indicado a D. Ernesto que los pagos en España podían ser efectuados en efectivo y al contado, portaba el dinero en efectivo.

Posteriormente, se trasladó a Madrid para visitar algún otro suministrador de material ferroso, sin que pudiera cerrar ningún negocio, por lo que el día 12 de enero retornó a Alemania por vía aérea. Me remito a los sistemas y registros de la compañía aérea Iberia Líneas Aéreas S.A. en donde constan dichos desplazamientos, así como al registro de Renfe en Madrid.

El día del retorno de D. Ernesto a Alemania, en la terminal 4 de Madrid Aeropuerto Adolfo Suarez, al pasar por el filtro de la policía, dos agentes tras pasar la bolsa de mano por el escáner, le solicitaron la apertura de la bolsa de mano a lo que naturalmente accedió estando a la vista el dinero en efectivo objeto de la presente litis.

Tras lo cual, lo trasladaron a otras dependencias para rellenar unos impresos, informándole que tenía que haber procedido a declarar el dinero en efectivo previamente, circunstancia que desconocía por no haber sido informado oportunamente en ningún momento y por falta de anuncios claros y preciso en el aeropuerto respecto a la obligación de declarar medios de pago, antes del embarque, ni en español ni en ningún otro idioma comunitario.

En ese acto le anunciaron que procedían al decomiso e intervención de dicha cantidad propiedad de DIMICANDUM, hasta un total de DOSCIENTOS CUATRO MIL CIEN EUROS (204.000,00€), dejando a su disposición solo MIL EUROS (1.000,00€), para lo cual se extendió la oportuna acta de intervención de medios de pago que obra en el expediente sancionador y que deberá ser remitido a esta Sala, con expresa mención por los funcionarios actuantes de que no había intención alguna de ocultación, hecho que en ningún momento ha sido cuestionado por la Administración y que al mismo tiempo no ha sido tomado en cuenta para valorar y graduar el importe de la sanción, siendo ésta claramente confiscatoria.

En síntesis se alega:

-Incorrecta valoración de los hechos y los documentos de prueba, en el expediente, la Administración no ha valorado los documentos ni las alegaciones, en cuanto que cuestiona el origen de los fondos, y Unión Europea hay varios cheques emitidos por una empresa alemana en 2016 por importe de 210.000, que otorgó los fondos para un encargo comercial en España.

-que concurre una sola agravante, notoria cuantía, por lo que se ha acreditado la actividad económica desarrollada y la cuantía del movimiento.

-falta de información de la obligación de declarar.

-Vulneración del principio de proporcionalidad.

Como señala la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, resulta indiferente, a los efectos de analizar si se ha cometido o no lo infracción imputada al actor, la acreditación del origen de los fondos dado que la falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago no integra el tipo, siendo tan sólo una circunstancia de agravación de la multa.

TERCERO.-En fecha 9 de marzo de 2018 la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto de admisión del recurso de casación número 6676/2017, el cual se había interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha de 21 de setiembre 2017, en el Procedimiento Ordinario 485/2015 y, al considerarse que el mismo pudiera tener incidencia en el análisis de fondo de este asunto, por providencia de 12 de julio de 2018 se acordó mantener la suspensión de la tramitación de este proceso hasta que se dictara sentencia en el precitado recurso de casación.

El día 23 de setiembre de 2019 la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia en el recurso de casación número 6679/2017, por lo que, mediante providencia se alzó la suspensión acordada en los presentes autos y se acordó oír a las partes, por plazo común de cinco días, para que formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes sobre la incidencia de dicha resolución en la decisión del recurso contencioso administrativo.

En el trámite de alegaciones otorgado a las partes, la parte actora reiteró la no concurrencia de los elementos denunciados por la Secretaría general del Tesoro y Política Financiera que sirvieron de fundamento a las resoluciones emitidas, y mantuvo su pretensión de que se declare la resolución administrativa impugnada no conforme a Derecho y se anule acordando el archivo de la resolución y la devolución del importe incautado con los intereses que legamente procedan, remitiéndose, al efecto, a su escrito de conclusiones.

Asimismo, reconoce que la sentencia de 23 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 6676/2017, tiene incidencia directa en el presente asunto, respecto de la petición formulada con carácter subsidiario para el supuesto de que la Sala considerase finalmente que existe infracción y que la misma ha de ser calificada como grave. Añade que con base en la aplicación del principio de aplicación retroactiva de las normas sancionadoras más favorables, ha de aplicarse la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, lo que impide mantener la sanción de multa en un porcentaje sensiblemente superior al determinado en la norma, aun en el supuesto de considerar la concurrencia de los elementos que constituyen la infracción grave en los términos mantenidos por la Administración.

Concluye, finalmente, que dado que no concurre ninguna circunstancia agravante, ha de tenerse en cuenta que incluso la aplicación del 50% determinado en la norma, contraviene lo dispuesto en la normativa europea y en la jurisprudencia, por lo que en todo caso, y en el supuesto hipotético de que se considerase que de su actuación deriva una conducta sancionable, lo proporcionado y ajustado a derecho, sería establecer una sanción de 600 €.

En igual trámite la Abogacía del Estado, en atención a la normativa de aplicación, a la jurisprudencia citada en su escrito y al contenido del fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2019 que ordena que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado, conforme a lo dispuesto en el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, en la redacción que le ha dado el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, se solicita, a la vista de la concurrencia de las circunstancias agravantes, que se proceda a mantener la resolución administrativa objeto de impugnación en todos sus términos, a excepción de la rebaja de la multa en la proporción aplicable del 50% del valor de lo decomisado, lo que conllevaría una sanción en el límite máximo previsto en el artículo 57.3 de la Ley 10/2010, en la redacción que le ha dado el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, y ello en atención a las circunstancias concurrentes en el caso de autos y acreditadas en el expediente.

CUARTO.-En lo que hace a la legislación aplicable, ha de estarse a la precitada Ley 10/2010, de 28 de abril, en cuyo artículo 2.1.v) enumera, entre los sujetos por ella obligados, a las personas físicas que realicen movimientos de medios de pago, en los términos establecidos en su artículo 34.

De otro lado, dicho artículo 34.1 previene,

'1. Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos:

b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera'.

Según lo dispuesto en el artículo 52.3 del mismo texto legal, 'Constituirán infracciones graves de la presente Ley: a) El incumplimiento de la obligación de declaración de movimientos de medios de pago, en los términos del art. 34'.

Por su parte, el artículo 59 de la Ley 10/2010, en su apartado 3 dispone lo siguiente:

'Para determinar la sanción aplicable por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34, se considerarán como agravantes las siguientes circunstancias:

a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración.

b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago.

c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento.

d) La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos.

e) Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años.

f) El grado de intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado.'

QUINTO.-Conviene recordar que esta Sala y Sección en anteriores pronunciamientos (por ejemplo, en sentencia 24 de julio de 2015 -Recurso n.º 309/2013, Ponente D.ª María del Camino Vázquez Castellanos, Roj STSJ M 9552/2015, F.J.4º-), ha señalado que nos hallamos ante una infracción formal, de simple actividad (o más propiamente de inactividad: ausencia palmaria de declaración), en la que el ilícito se consuma una vez superada la cifra máxima establecida en la normativa de aplicación, como ha acontecido en el caso examinado, según ha quedado plasmado en la narración de hechos probados en que se basa la resolución aquí impugnada y que no son cuestionados por la recurrente.

Debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de 24/3/1988 , en la que se expresa que el ' bien jurídico protegido por la Ley del control de Cambios es el interés de la Administración en el control de los medios de pago internacionales en cuya vulneración concurre, como consecuencia necesaria, el perjuicio de la economía, que necesita conocer, para el establecimiento de su política, el volumen y naturaleza de los pagos internacionales. En suma, el bien jurídico protegido en los delitos monetarios se concreta en el interés del Gobierno de la Nación en controlar los medios de pago internacionales, con independencia de que de esa manera se pretenda salvaguardar la economía nacional. Por tanto, no es necesario exigir, en los delitos monetarios, la concurrencia de un dolo o intención de causar una lesión o perjuicio de la economía nacional. La experiencia enseña que los que realizan alguna de las operaciones sancionadas en la Ley de Control de Cambios no persiguen esa lesión sino simplemente su propio beneficio económico.' Dicha conclusión resulta aplicable al proceso sancionador y al caso que aquí analizamos.

Esto último es lo que ha acontecido en el caso examinado, según ha quedado plasmado en la narración de hechos en los que se basa la resolución aquí impugnada y que no son cuestionados por la parte actora, que ni alega ni acredita haber efectuado la declaración prevista en el artículo 34 de la Ley 10/2010 respecto del movimiento de efectivo por el que ha sido sancionado.

La infracción no puede ser apreciada como leve: debe recordarse que el artículo 53 de la Ley 10/2010 establece que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 52.2, constituirán infracciones leves aquellos incumplimientos de obligaciones establecidas específicamente en la presente Ley que no constituyan infracción muy grave o grave conforme a lo previsto en los dos artículos precedentes'.

Pues bien, como se ha indicado, la conducta realizada por el actor se encuentra tipificada en el artículo 52. 3 a) antes transcrito, por lo que es irrelevante, a efectos de su calificación, la ausencia de daño.

Acreditada la comisión de la infracción grave tipificadaen el artículo 52.3 a) de la Ley 10/2010, procede analizar si tal infracción es imputable al actor.

La Ley 30/1992, en su artículo 137.1 establece que los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad mientras no se demuestre lo contrario, en relación con lo que dispone el párrafo tercero del citado artículo.

Respecto de la ausencia de intencionalidad, que entronca con el principio de culpabilidad, debemos estar a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 30/1992, que establece que por los hechos constitutivos de infracción administrativa puede ser sancionados los responsables a título de mera inobservancia.

El desconocimiento respecto de las obligaciones respecto de la necesidad de declarar los movimientos de dinero por encima del umbral señalado en la normativa de aplicación no puede tener, sin más nueva, eficacia exculpatoria pues en caso de duda es necesario solicitar información para evitar incurrir en una conducta no solo no permitida sino sancionable.

A tal fin sirva, en primer lugar, la cita de lo declarado previamente por esta misma Sala y Sección al respecto de la culpabilidad en relación con el tipo infractor apreciado. Por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 2015 (Rec. 1397/2012, Ponente Doña María del Mar Fernández Romo, Roj STSJ M 675/2015, F.J. 5º):

'Pues bien, para resolver la presente litis hay que recordar que el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.

Esta última expresión no implica que el principio de culpabilidad no haya de regir en materia de infracciones administrativas pues, en la medida en que el derecho administrativo sancionador es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, no resulta admisible en el este ámbito un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa.

Para que el error de prohibición excluya o disminuya la responsabilidad no es suficiente con su mera alegación sino que ha de ser probado por quien lo invoca, por lo que, para valorar la existencia de error en un caso concreto, es preciso tener en cuenta las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién afirma haber obrado bajo un error de derecho, y también las posibilidades que pudo tener de recibir asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta'.

SEXTO.-Trasladando las consideraciones anteriores al presente caso:

En la resolución recurrida, se aprecian, como circunstancias agravantes:

a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración.

b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago.

c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento.

Debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de 24/3/1988 , en la que se expresa que el ' bien jurídico protegido por la Ley del control de Cambios es el interés de la Administración en el control de los medios de pago internacionales en cuya vulneración concurre, como consecuencia necesaria, el perjuicio de la economía, que necesita conocer, para el establecimiento de su política, el volumen y naturaleza de los pagos internacionales. En suma, el bien jurídico protegido en los delitos monetarios se concreta en el interés del Gobierno de la Nación en controlar los medios de pago internacionales, con independencia de que de esa manera se pretenda salvaguardar la economía nacional. Por tanto, no es necesario exigir, en los delitos monetarios, la concurrencia de un dolo o intención de causar una lesión o perjuicio de la economía nacional. La experiencia enseña que los que realizan alguna de las operaciones sancionadas en la Ley de Control de Cambios no persiguen esa lesión sino simplemente su propio beneficio económico.' Dicha conclusión resulta aplicable al proceso sancionador y al caso que aquí analizamos.

Procede analizar, a continuación, las alegaciones que afectan a la graduación de la sanción:

En principio en el acta de aprehensión hizo constar que el dinero se lo había dado su jefe para que lo trasladara a Berlín.

Fue más tarde en el expediente administrativo que declaró su contrato con la empresa Dimicandum, con funciones de mensajería y de transporte de fondos.

Sin embargo, estos documentos carecen de validez probatoria, de acuerdo con los artículos 1218 y 1227 del Código Civil: 'La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio'. Por lo tanto, para que las cantidades consignadas en tales movimientos contables pudieran tener un valor probatorio es necesario que vengan acreditadas de manera fehaciente por otros documentos.

Como señala la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, los contratos privados al tratarse de documentos celebrados entre particulares, no se les pueden otorgar un valor de documento fehaciente, ya que su contenido, en especial la naturaleza del acto, los importes y las fechas, pueden no corresponderse con la realidad. Los documentos privados no hacen prueba contra tercero sino respecto de la fecha de estos en los casos determinados legalmente ( artículo 1227 del C.C.), por lo que no cabe inferir que la suma de dinero intervenida tenga su origen en la causa alegada.

Además de todo ello Dimicandum es, según la documentación, una empresa chipriota, desconociéndose su vínculo con España, ni qué operaciones ha realizado en nuestro país.

Asimismo, la certificación de la empresa alemana que según el recurrente proporcionó los fondos, únicamente certifica una serie de pagos a la otra empresa, y el último de ellos de agosto de 2016, es decir cinco meses antes de la aprehensión:

Como nos recuerda la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (Recurso de Casación 1263/2010), 'Lógicamente el origen de los fondos a que se refiere el artículo 8 3 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de Prevención del Blanqueo, debe identificarse con su procedencia específica e inmediata; en otro caso bastaría con probar que el infractor obtiene ingresos de cualquier clase para estimar justificado el origen del dinero no declarado'.

Por tanto, de la valoración de la prueba practicada no resulta suficientemente acreditado el origen del dinero incautadoni existe una explicación coherente y razonable para su posesión, tomando en consideración su elevado importe.

En conclusión la Sala hace suyo el contenido del informe del Sepblac:

'No aporta información que certifique la disposición o entrega de efectivo de la empresa alemana a Dimicandum Invest Holding, tal y como se pone de manifiesto en el escrito emitido por la organización Siegfried Jacob Metallwerke.

- Las únicas referencias de que Ernesto trabaja para la empresa Dimicandum Invest y esta le hizo entrega del dinero para encontrar posibles proveedores, son sus propias manifestaciones, sin aportar ningún otro documento fehaciente que lo confirme y certifique.

- Sin perjuicio no quedar acreditada la entrega de 215.130 € en efectivo, las fechas de cobro son distantes de la de aprehensión, lo que identifica una probabilidad alta de que los fondos cobrados hayan tenido, una aplicación y destino diferentes a los aprehendidos.

Es de destacar que:

Del dinero aprehendido, 1 billete era de 500€ y 12 billetes de 100€, que no son de su común.

No aporta ni consta que se haya declarado la entrada del dinero en España.

En el acta de aprehensión, Ernesto manifestó que el dinero proviene de la empresa que su jefe, Arturo tiene en Alemania. Sin embargo, en el escrito de alegaciones y documentación aportada, no hace referencia a Arturo.

En el escrito de alegaciones indica que la compañía alemana pagó, en efectivo, los suministros recibidos. Sin embargo, en la documentación aportada, no se expone que se hiciesen en metálico.

· El escrito por el que la empresa Siegfried Jacob Metallwerke confirma que ha entregado la cantidad de 215.130€ a favor de Dimicandum Invest, pero no refleja el motivo o concepto por el que se realizan los pagos.

· No existe documentación que corrobore que Ernesto es empleado de la empresa Dimicandum Invest.

· El interesado manifestó que donaba el dinero en efectivo ya que al no disponer de cuenta bancaria en España, ni tampoco una línea de operaciones para el pago por la posible adquisición de material, cualquier cliente español exigiría el pago al contado. Pero, en cumplimiento del artículo '7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, sobre limitaciones a los pagos en efectivo, hay que mencionar que no podrán pagarse en efectivo operaciones en las que algunas de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500€ (dicho importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional).

Por lo que se refiere a la notoria cuantía, es claro que supera en más de 20 veces la cifra máxima.

SÉPTIMO.-En todo caso, y por lo que se refiere a la fijación del importe concreto impuesto y a su proporcionalidad, debe tomarse en consideración la sentencia número 1219/2019, dictada el 23 de setiembre de 2019 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación número 6679/2017 ,que se interpuso contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha 21 de septiembre de 2017 en el Procedimiento Ordinario tramitado con número 485/2015 de su registro.

El recurso de casación fue admitido mediante auto de 9 de marzo de 2018.

La ' ratio decidendi' de la Sentencia de 23 de septiembre de 2019 se expresa en sus fundamentos jurídicos primero y segundo en los siguientes términos:

'PRIMERO. El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sección décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de septiembre de 2017 , por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad por la que se impuso una sanción de multa por importe de 120.390 € por infracción administrativa grave, tipificada en los artículos 2.1.v ), 52.3.a ) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo ,

El recurrente cuestiona que la imposición de una sanción por un importe del 95,58% de lo decomisado sea conforme con la Directiva 2015/849, del Parlamento y del Consejo y con la sentencia del TJUE, de 16 de julio de 2015 (Asunto C /255- 14).

SEGUNDO.- Sobre la compatibilidad de la sanción impuesta con la normativa de la Unión Europea. La sanción impuesta en este litigio se basa en la previsión que aparecía contenida en el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en la redacción entonces vigente, en cuya virtud el incumplimiento de la obligación de declarar que tienen las personas físicas a la salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera se considera una infracción grave a la que 'se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados'.

La compatibilidad de este tipo de sanciones con la normativa de la Unión Europea, analizada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, ya fue valorada en una inicial sentencia del TJUE, de 16 de julio de 2015 (asunto C /255-14) y recientemente ha vuelto a pronunciarse en la sentencia de 31 de mayo de 2018, (asunto C-190/2017), en la que se resuelve una cuestión prejudicial de interpretación planteada por el TSJ de Madrid en la que se cuestionaba la misma norma nacional que justifica la sanción objeto de este recurso.

Pues bien, en el presente asunto, ha de hacerse constar que la finalidad del artículo 57, apartado 3, de la Ley 10/2010 y del artículo 9 del Reglamento nº 1889/2005 consiste en castigar, no eventuales actividades fraudulentas o ilícitas, sino el incumplimiento de una obligación de declaración.

Además, aun cuando dicha multa se calcule teniendo en cuenta determinadas circunstancias agravantes, siempre que estas respeten el principio de proporcionalidad, el hecho de que su importe máximo pueda ascender hasta el doble de la cuantía de dinero efectivo no declarada y de que, en cualquier caso, como sucede en el presente asunto, la multa pueda fijarse en un importe equivalente a casi el 100 % de esa cuantía excede de lo que resulta necesario para garantizar el cumplimiento de una obligación de declaración.

En definitiva, una norma nacional como la contenida en el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , en la redacción vigente en el momento en que se cometió y se impuso la sanción, que establecía el importe máximo de la multa a imponer por el incumplimiento de la obligación de declarar podía ascender hasta el doble del importe no declarado, resulta contraria al principio de proporcionalidad y a la normativa de la Unión Europea. Y por esta misma razón debe anularse la sanción impuesta y objeto de este litigio, que asciende al 95,58% de lo decomisado.

Debe destacarse, no obstante, que el art. 57.3 de la Ley 10/2010 ha sido recientemente modificado por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, y en su nueva redacción el incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el art. 34 de dicha norma se castiga con 'a) Multa, cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el 50 por ciento del valor de los medios de pago empleados'. Norma que, al menos en el aspecto controvertido, se ajusta a las exigencias impuestas por la jurisprudencia del TJUE y que resulta aplicable al recurrente en base al principio de aplicación retroactiva de las normas sancionadoras más favorables, que deriva del art. 9.3 CE y que se recoge expresamente en el art. 26.2 de la Ley 40/2015 .

Es por ello que, procede estimar el recurso de casación, anulando la sentencia de instancia y la sanción impuesta al recurrente, para que la Administración dicte una nueva resolución en la que se respete como importe máximo de la sanción a imponer 'el 50% del valor de los medios de pago empleados', de conformidad con lo dispuesto en el 57.3 de la Ley 10/2010, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto'.

El fallo de la sentencia de 23 de septiembre de 2019 estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de septiembre de 2017 que se casa y anula, anulando la sanción impuesta y ordenando a la Administración a que dicte una nueva resolución en la que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado,ajustándose a lo dispuesto art. 57.3 de la Ley 10/2010 en la redacción que le ha dado el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto'.

Puesto que en sus fundamentos jurídicos primero y segundo la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2019 ha examinado la conformidad a derecho de una resolución sancionadora análoga a la de autos, debemos reiterar sus razonamientos y conclusiones en la presente resolución, y en consecuencia, y en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ), resulta procedente la estimación parcial del recurso contencioso administrativo en los mismos términos que dispone su fallo, lo que conlleva que la Administración demandada deba dictar una nueva resolución en la que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado, ajustándose a lo dispuesto artículo 57.3 de la Ley 10/2010 en la redacción que le ha dado el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, en atención al sentido parcialmente estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.-ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo 227/2018 interpuesto contra la Resolución de fecha 23 de enero de 2018 dictada por de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera que impuso sanción por 199.150 € la cual anulamos.

Ordenamos a la Administración demandada que dicte una nueva resolución en la que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado, ajustándose a lo dispuesto artículo 57.3 de la Ley 10/2010 en la redacción que le ha dado el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0227-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0227-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.