Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 833/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0021161

251658240

Recurso de Apelación 833/2016

Recurrente: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. PILAR AZORIN-ALBIÑANA LOPEZ

Recurrido: D./Dña. Ismael

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL TORRES ALVAREZ

S E N T E N C I A núm. 17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a nueve de enero de dos mil diecisiete.

Visto el recurso de apelación número 833/2016 interpuesto por la representación procesal deILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE MADRIDcontra la sentencia nº 187/16, de fecha 12-05-16, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de Madrid , dictada en autos de PO 429/13, sobre sanción profesional .

Habiendo sido parte demandante D. Ismael representado por y defendido por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO:Dictada la mencionada sentencia la parte demandada interpone contra aquélla el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO:La representación procesal del demandante formuló las correspondientes alegaciones en el traslado para oposición conferido.

TERCERO:Elevadas a este Tribunal las actuaciones, personadas las partes en legal forma y estando conclusas, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 21 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 187/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid, de fecha 12.05.16 , dictada en el P.O 429/13, seguido contra Acuerdo de 20-05-13 de la Junta de Gobierno del ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE MADRID, por el que se ejecuta el Acuerdo de 29.10.12 del mismo órgano colegial, asimismo impugnado, que impone al demandante-apelado una sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por un periodo de un año, por dos infracciones graves, por incumplimiento de obligaciones legales y desatención a requerimientos colegiales ( expediente NUM000 ).

La sentencia de instancia estima el recurso del actor-apelado, declarando la nulidad de la actuación administrativa impugnada, en tanto que, en definitiva, resulta nula la notificación del Acuerdo imponiendo la sanción, generando indefensión al demandante.

Cual recoge el Fº Dº 5º de la propia sentencia, tras establecer en su Fº Dº 2º los antecedentes fácticos precisos, y a tenor del expediente administrativo y del propio escrito de contestación a la demanda, se desprende que el referido Acuerdo se notificó al demandante de la siguiente forma:

'El 3 de diciembre de 2013, por mensajero, en el domicilio del demandante, constnado en el justificante: 'Ausente, abre su esposa, no recoge porque está'

El 5 de diciembre de 2012, por el Salón de Notificaciones de Coslada, mediante un sobre cerrado del ICPM, en el que la encargada del Salón hace constar 'no lo ha recogido'.

El 12 de enero de 2013, mediante la inserción de un anuncio publicado en el BOCMnúmero 10'.

Pues bien la sentencia recurrida, previa cita jurisprudencial el efecto, concluye que la notificación no cumple los requisitos del artº 59.2 LRJ-PAC , pues no se han practicado dos intentos de notificación en el domicilio del interesado, lo que conlleva la nulidad de la actuación administrativa impugnada en autos.

SEGUNDO.-La parte apelante sustenta, en síntesis, esta apelación en los siguientes motivos, tras exponer extensamente los antecedentes del caso:

1.- Infracción del artº 59 LRJ-PAC , siendo así que el Colegio actuante notificó correctamente el citado acuerdo sancionador al recurrente, significando a tal efecto que:

1.1.- El artº 59.2 LRJ-PAC no es de aplicación estrictamente al caso, en tanto que no estamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado.

1.2.- La notificación realizada se ajusta a lo dispuesto en el artº 59.1 LRJ-PAC , siendo válido el intento a través del Salón de Procuradores, habitualmente utilizado al efecto, además de que resultaría de aplicación el artº 59.4 de dicha Ley , al rechazarse la notificación en el domicilio por la esposa del interesado.

2.- Infracción de los artículos 69 c ) y 51.1 c ) y d) LJCA , en tanto que los actos impugnados no son susceptibles de recurso, puesto que el primero (acuerdo sancionador) es un acto definitivo y firme, en cuanto no recurrido en tiempo y forma y el segundo ( ejecución del anterior) se limita a reproducir el acuerdo sancionador precedente.

Insta por ello la anulación del fallo dictado, con inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso de instancia.

La parte apelada, tras relatar asimismo extensamente los antecedentes del caso, se opone al presente recurso, combatiendo en detalle los motivos sustentados de adverso contra el fallo de instancia.

Asimismo, y con carácter previo, analiza el Acuerdo sancionador adoptado, reproduciendo los demás motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, no considerados por la sentencia apelada (ni por la apelante en esta segunda instancia), atinentes a la inexistencia e improcedencia de las infracciones sancionadas.

TERCERO.-Debe recordarse que el recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia. Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación.

En nuestro caso, dado lo expuesto, ha de entenderse que la apelación formalizada, dados los motivos que sustenta, obliga, dado el carácter y configuración del recurso de apelación, a examinar a la luz de lo actuado el resultado del fallo dictado en la instancia.

CUARTO.-Para solventar el presente recurso, dado el planteamiento de la apelante y la sentencia a debate, hemos de recordar que el art. 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en su redacción conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero, exige la constancia de la notificación del acto administrativo de que se trate en el domicilio del interesado y 'si nadie pudiera hacerse cargo, de la notificación se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'... y si 'intentada la notificación no se hubiera podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, en el 'Boletín Oficial del Estado' de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dictó'.

La trascendencia e importancia de los actos de comunicación en los expedientes administrativos es tan relevante que -como nos enseñan las sentencias del Tribunal Constitucional 109/1999, de 14 de junio EDJ1999/11274 y 7/2000, de 17 de junio EDJ2000/88 - en doctrina sentada ya desde muy antiguo ( STC de 31 de marzo de 1981 EDJ1981/9 ), se debe confirmar la importancia de asegurar la defensa de los ciudadanos mediante la debida contradicción y audiencia y corolario de ello es la afirmación ( SSTC 166/1989, de 16 de octubre , 167/1992 de 26 de octubre EDJ1992/10453 y 103/1993, de 22 de marzo EDJ1993/2812 ) del deber que tienen los órganos judiciales y administrativos de emplear la máxima diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación, cuidando siempre de asegurar que éstos llegan al conocimiento real de la parte; de esta forma la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación viene a constituir una violación del derecho a la tutela judicial al impedir a la parte -que desconoce cuanto se le imputa- defender con plenitud su derecho, bien en el proceso judicial o en el expediente administrativo.

Por otra parte, el Tribunal Supremo al establecer los criterios jurisprudenciales acerca de los trámites notificatorios de los actos administrativos ( Sentencias de 7 EDJ1995/4373 y 8 de julio de 1995 EDJ1995/4380 y 22 de septiembre de 1997 EDJ1997/6790 ) determina el reforzamiento de las exigencias legales y reglamentarias a fin de asegurar que el afectado por la actuación administrativa ha participado del acto de que se trate. Y en esta línea se inscribe el carácter excepcional de la utilización de edictos reiteradamente declarado por la doctrina constitucional ( SSTC 312/1993 de 25 de octubre EDJ1993/9489 , 303/1994, de 14 de noviembre EDJ1994/10544 y 190/1995, de 18 de diciembre EDJ1995/6591 ), que ha admitido la eficacia de la notificación por edictos tan sólo cuanto -tras haber insistido en la comunicación personal- se haya llegado a la convicción razonablemente obtenida, de que no consta el domicilio o se ignora el paradero del interesado, así como de la inutilidad de otros medios de comunicación que posibiliten la individualizada.

Asimismo, y en esta línea el TS en sus SS de 30 de abril de 1993 EDJ1993/1069 , 22 de julio de 1999 EDJ1999/19405 y en la de 12 de abril de 2000 EDJ2000/5715 , viene declarando reiteradamente que cuando el sujeto es desconocido o su domicilio se ignora es operativo el sistema de publicaciones edictales (art. 59.4) pero no puede utilizarse válidamente en menoscabo de las garantías de los administrados en aquellos supuestos en los que la Administración pueda, con el empleo de una mínima diligencia, llegar conocer el lugar idóneo para notificar el acto personalmente.

QUINTO.-Así las cosas, y habida cuenta delo actuado y del tenor de la sentencia apelada, no procede, se adelanta, sino desestimar el presente recurso, cuanto más a la vista del contenido de los intentos de notificación aquí llevados a efecto, descritos con detalle en el escrito de oposición a la apelación, partiendo del expediente remitido, de lo que no podemos sino concluir que no se han cumplido las exigencias del artº 59 LRJ-PAC , sin que el hecho de que no tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado ( a que se refiere el artº 59.2 en su primer párrafo, no en el segundo, relativo a la notificación practicada en el domicilio del interesado) , permita soslayar de algún modo al menos las garantías de la notificación, cual postula la apelante, cuanto más al estarse ante un procedimiento sancionador, que en este caso alcanza además a la suspensión profesional por plazo de un año, con lo que ello conlleva.

En este sentido, entre otras muchas que pudieran citarse, la conocida STS en interés de Ley de 28.10.04, citada en autos, que en un supuesto de procedimiento sancionador, significa cual sigue:

'CUARTO.- El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( artº 59.5 LPAC ).

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre : que en el envío conste la palabra 'Notificación' y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar ( artº 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario. Ninguna cuestión se suscita en el presente recurso acerca del cumplimiento de estos requisitos. Unicamente se cuestiona la interpretación del artículo 59.2, párrafo segundo 'in fine', que exige que esa segunda notificación se practique 'en hora distinta' a la que tuvo lugar la primera.

QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero . La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos. Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación.

La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo 'in fine' LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma. Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera. Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el Abogado parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal. La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada , en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación.

Pues bien, dadas las circunstancias del caso, no puede válidamente entenderse aquí que se hayan cumplido siquiera las circunstancias del artº 59.1 LRJ-PAC , que cita la apelante, dados los intentos obrantes en autos.

De otra parte tampoco, es de aplicación el artº 59.4 LRJ-PAC , al no estarse, en síntesis, ante un 'rechazo' de la notificación por la esposa del destinatario en el primer intento, dado lo actuado y la jurisprudencia en la materia, ya muy conocida y citada por el apelado, no siendo siquiera documentado como tal rechazo por el agente notificador, por lo que se acudió por la propia Corporación a un segundo intento de notificación en la forma ya expuesta.

Lo anterior excusa (impide, realmente) entrar en el fondo litigioso, al que ambas partes se refieren en sus respectivos escritos de formalización del presente recurso y de oposición al mismo.

SEXTO.-Por estas razones procede desestimar la apelación y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia, que anula la actuación administrativa recurrida en los términos vistos, con condena a la apelante en las costas de esta segunda instancia, conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , dado el resultado del debate, condena que limitamos a la suma total de 400 euros, en concepto de honorarios de Letrado y Procurador, siguiendo criterio de la Sección, en función de la índole y circunstancias del asunto( artº 139.3 LJCA ).

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación 833/2016 , interpuesto por la representación procesal deILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE MADRIDcontra la sentencia nº 187/16, de fecha 12-05-16, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de Madrid , dictada en autos de PO 429/13, sobre sanción profesional ,que confirmamos en sus propios términos.

2.-Imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia, en los términos del Fº Dº 6º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ).

Recurso de Apelación 833/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 26 de enero de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.