Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 297/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00017/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 297/2017
Apelante: Asociación Gallega de Médicos de PAC
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 297/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Asociación Gallega de Médicos de PAC, representada por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez y dirigida
por el letrado D. Flavio López López, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, dictada en el
Procedimiento Abreviado núm. 588/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de
Santiago de Compostela , sobre solicitud de reanudación de carrera profesional. Es parte apelada el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el representante procesal de la 'Asociación Galega de Médicos de PAC', contra la resolución de la directora xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde de 12.07.16, que denegó su solicitud de reinicio del procedimiento de reconocimiento de su carrera profesional, con sus incrementos y actualizaciones retributivas y las dietas comprometidas, que confirmo. Le impongo a la asociación vencida el pago de las costas causadas a la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento de la resolución administrativa impugnada.- La asociación galega de médicos de PAC impugnó la resolución de 12 de julio de 2016 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, por la que se denegó su solicitud de reinicio del procedimiento de reconocimiento de su carrera profesional, con los consiguientes incrementos y actualizaciones retributivas, así como las dietas comprometidas.

El fundamento de dicha denegación se basó en la vigencia de las normas por las que se suspendió la aplicación de los pactos o acuerdos que supusieran incrementos retributivos, debido a las circunstancias económicas excepcionales, conforme a lo previsto en el artículo 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprobó el estatuto básico del empleado público, abarcando desde el artículo 13 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma para el año 2010, hasta las posteriores y sucesivas leyes de presupuestos, que mantuvieron dicha suspensión, como el artículo 12 de la Ley 12/2015, de 24 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia. A lo anterior se añade que, en lo que se refiere a la posibilidad de acceder y progresar en los sucesivos grados de carrera profesional, resultaría preciso dotarse de la correspondiente normativa reguladora, previa negociación en la mesa sectorial y de conformidad con la legislación general y presupuestaria.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO : Alegaciones de la apelante en que funda su recurso de apelación.- La asociación apelante alega que la sentencia de primera instancia incurre en dos motivos de nulidad: 1º Vulneración de lo dispuesto en los artículos 37 , 38 y 39 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, que configuran el título III, con la rúbrica de 'Del desarrollo profesional y su reconocimiento', en conexión con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y teniendo en cuenta la disposición transitoria 2ª de aquella Ley 44/2003 según la cual ' Las Administraciones sanitarias determinarán los plazos y períodos para la aplicación del sistema de desarrollo profesional previsto en el título III, dentro del criterio general de que en el plazo de cuatro años a partir de la entrada en vigor de esta ley deberán haberse iniciado los procedimientos para su implantación en todas las profesiones sanitarias previstas en los artículos 6 y 7 '.

En relación con este primer motivo de apelación argumenta la apelante que la obligación de establecer el derecho al reconocimiento profesional como carrera de los profesionales no puede verse afectado por un criterio eliminatorio de pactos y acuerdos sindicales que supongan o conlleven incremento de gasto, ya que esta limitación de incrementos no puede afectar a un derecho ajeno y al margen de cualquier pacto o mejora sindicalmente pactada, que es al que alude la norma presupuestaria, además de que aquel derecho mana de una normativa anterior ya consolidada, de carácter básico para todo el sistema nacional de salud y que ya está ínsita en el patrimonio jurídico de los profesionales afectados.

En consecuencia, se alega que lo que se postula en la demanda por inactividad de la Administración es que actúe y ejecute la obligación legal sin mayor demora, sin que pueda escudarse en las limitaciones establecidas de forma coyuntural en las leyes de presupuestos, excepciones que, a su vez, resultan coyunturales y han de ser aplicadas restrictivamente.

2º No suspensión de los efectos administrativos de los acuerdos por las leyes presupuestarias, que tan sólo pueden afectar a los efectos económicos de los mismos.

Desarrollando este segundo motivo de apelación, se alega que, de operarse la suspensión acordada en las leyes de presupuestos, solamente afectaría a los efectos económicos, pero nunca a los administrativos del derecho al reconocimiento profesional, efectos claramente deslindados y que responden a diferentes premisas, mencionando en apoyo de este argumento la sentencia de esta Sala y Sección 162/2015, de 15 de julio (recurso de apelación 186/2015 ).



TERCERO :Irrelevancia de las alegaciones de reproducción de las esgrimidas en primera instancia.- El Letrado de la Xunta de Galicia alega, en primer lugar, que la apelante está reproduciendo las mismas alegaciones formuladas en primera instancia, sin realizar crítica concreta de la sentencia.

Si bien es cierto que el núcleo de las alegaciones en que se funda la apelante fundamentalmente vienen a coincidir con los argumentos empleados en la demanda, sin embargo los que ahora se esgrimen no son idénticos y, en todo caso, se utilizan para combatir la sentencia apelada y pretender que la Sala valore de nuevo cuanto figura en el expediente para alcanzar diferente conclusión a la del juzgador 'a quo', lo cual es perfectamente válido y admisible.

Si a ello se une que en el suplico del escrito de oposición a la apelación no se anuda a dichas alegaciones ninguna petición concreta de inadmisión de la apelación, ha de concluirse que resultan irrelevantes y no pueden impedir el análisis del fondo en esta alzada.



CUARTO : Inexistencia de vulneración de los artículos 37 , 38 y 39 de la Ley 44/2003 , en conexión con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 55/2003 .- Al ser la inactividad de la Administración autonómica lo que se impugna, en cuanto que se reclama el reinicio del proceso de aplicación del reconocimiento del desarrollo profesional, como carrera profesional del personal licenciado sanitario, conviene recordar que la falta de producción del acto de aplicación de una norma no es inactividad a estos efectos, pues ésta exige que la disposición no requiera, precisamente, de acto alguno de aplicación, tal como se desprende del artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

El control jurisdiccional de la inactividad administrativa no es posible cuando exista un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración, ya que a los tribunales corresponde controlar si la Administración ha hecho un uso correcto de sus facultades, pero no el sustituir sus criterios ni decisiones.

El control jurisdiccional previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa no permite que los órganos judiciales sustituyan a la Administración en aspectos de su actividad no regulados por el Derecho, incluida la discrecionalidad en el tiempo de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquella; no pudiendo, en fin, el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad, habiendo de extenderse la exclusión del control no sólo a los indicados supuestos de discrecionalidad, sino también a los casos de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, puesto que en la Ley Jurisdiccional se requiere el derecho a exigir una prestación concreta ( artículo 29.1 LJ ).

En este sentido, tal como declaró la sentencia de 30 de abril de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso nº 133/2002 ), la supuesta inactividad no constituye una actuación por omisión sujeta al Derecho administrativo y, en consecuencia, está exenta de control jurisdiccional, al incidir en el ejercicio de potestades del Gobierno, enmarcadas en su actividad política.

Pero es que, además, en el caso presente a ello se une que desde el artículo 13 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma para el año 2010, hasta las posteriores y sucesivas leyes de presupuestos, como el artículo 12 de la Ley 12/2015, de 24 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, se suspendió la aplicación de los pactos o acuerdos que supusieran incrementos retributivos, debido a las circunstancias económicas excepcionales, conforme a lo previsto en el artículo 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprobó el estatuto básico del empleado público, de modo que la inactividad que se imputa a la Administración tiene respaldo legislativo, y no puede compartirse el argumento de que existe un derecho previo y ajeno que dimana de los artículos 37 a 39 , y disposición transitoria 2ª de la Ley 44/2003 , en relación con el artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque en este último precepto se deja claro que para el establecimiento de mecanismos de carrera profesional es necesaria la previa negociación colectiva (' Las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional ... '), que se plasma en los correspondientes acuerdos.

Tal suspensión inequívocamente afectó tanto al acuerdo publicado en el Diario Oficial de Galicia de 16 de junio de 2008, como al que figura en el DOG de 10 diciembre de 2008, lo cual impide que puedan reanudarse los procedimientos de desarrollo de la carrera profesional.

El procedimiento de reconocimiento del desarrollo profesional en el ámbito sanitario es un procedimiento típico de oficio ya que con arreglo a los artículos 38 de la Ley 44/2003 , y 40 de la Ley 55/2003 , corresponde a la Administración sanitaria su promoción, impulso, desarrollo y resolución. Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que la propia Administración se autolimite mediante Pactos o Acuerdos con las organizaciones sindicales y que los mismos establezcan calendarios o secuencias temporales vinculantes para aquélla.

Resulta evidente que para reclamar el cumplimiento de dichos Pactos o Acuerdos con las organizaciones sindicales sería imprescindible que los mismos mantuviesen su vigencia, lo que no ocurre en la actualidad porque, como hemos visto, las sucesivas leyes presupuestarias autonómicas los han dejado en suspenso, con el respaldo que para ello proporciona el artículo 38.10 de la Ley 7/2007 y actualmente el mismo ordinal del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Es decir, el reinicio de dichos procedimientos que se reclama entrañaría la vulneración de la mencionada normativa presupuestaria, pues el reconocimiento del grado implicaría necesariamente el abono del correspondiente complemento de carrera profesional, con arreglo al artículo 43.2 de la Ley 55/2003 .

Tal como dijimos en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2012 (rollo de apelación 351/2012 ): '... el artículo 13, Cuarta de la Ley 9/2009 , presta cobertura normativa a la ausencia de convocatoria de oficio del proceso para el reconocimiento del grado y en ese sentido es conforme a Derecho la actuación de la Administración en ese aspecto.

A los anteriores argumentos aún podemos añadir que nos encontramos con una Ley que desplaza un Pacto que reviste naturaleza reglamentaria, de manera que los principios que inspiran aquélla han de prevalecer sobre las interpretaciones postuladas sobre ésta que se aparten de aquéllos, especialmente cuando ambas normas tienen idéntica perspectiva, de donde se sigue que resulta plenamente coherente y lógico que una medida general de suspensión de incrementos retributivos con amparo en Ley formal prevalezca sobre una medida sectorial cuyo impacto práctico son complementos retributivos .' En el mismo sentido es de destacar que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002 ha declarado que los acuerdos retributivos con los empleados públicos están sujetos a las reservas de las leyes presupuestarias, sin que exista un límite legal en la potestad de ordenación del gasto público derivado de la vinculación de los acuerdos, pues no cabe que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en una norma con rango de ley ( sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre ).

En definitiva, no sólo no existe vulneración de lo dispuesto en los artículos 37 , 38 y 39 de la Ley 44/2003 , en conexión con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 55/2003 , sino que estos mismos preceptos sirven de base para hacer decaer la reclamación, porque si para el reconocimiento de cada grado de carrera profesional y el consiguiente complemento retributivo es precisa la previa negociación colectiva, y los acuerdos en que esta se plasma están suspendidos por la normativa presupuestaria, no puede reiniciarse el proceso, tal como se postula.



QUINTO : Falta de cobertura normativa de los efectos administrativos del grado profesional.- Tampoco existe amparo normativo para el reconocimiento exclusivo de los efectos administrativos del grado profesional, pues no cabe el deslinde con los efectos económicos que se argumenta.

Ante todo conviene poner de manifiesto que tal reconocimiento parcial no fue interesado en vía administrativa.

Aún así, dando respuesta a dicha petición en aras de integrar plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva, ha de advertirse que la sentencia de esta Sala y Sección 162/2015, de 15 de julio (recurso de apelación 186/2015 ) no presta la cobertura que se pretende, puesto que en ella la pretensión ejercitada no coincide con la actual, pues era de homologación en Galicia de un nivel reconocido en la Comunidad Autónoma de Extremadura, mientras que en el caso actual, en esta segunda faceta, se solicita el reconocimiento de los efectos administrativos de la carrera profesional.

Es más, esta misma Sala y Sección, en la sentencia de 19 de diciembre de 2012 (rollo de apelación 351/2012 ), antes mencionada, argumentó en contradicción con el desdoblamiento pretendido, en el sentido siguiente: ' Ahora bien, el desdoblamiento entre derecho a la carrera profesional, entendido como reconocimiento de la valía profesional y de su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la que prestan servicios) y abono del complemento retributivo correspondiente, no se sustenta desde la perspectiva legal. En efecto, la literalidad de aquel precepto, no limita la suspensión a dicho extremo retributivo, a lo que cabe añadir que el reconocimiento de un grado de desarrollo en la carrera profesional sin el correlativo efecto económico entrañaría una vulneración del artículo 43.2.e de la Ley 55/2003 que contempla el denominado complemento de carrera, como el destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría '.

Por lo demás, las normas presupuestarias mencionadas se refieren a la suspensión de los pactos y acuerdos y no sólo de los incrementos retributivos, por lo que no existe base para el reconocimiento parcial pretendido.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso de apelación; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 19 de mayo de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0297-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.