Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Rec 13/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION CASACION SALA CT/AD TSJ CYL
BURGOS
SENTENCIA: 00017/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCIÓN ESPECIAL
PresidentaIlma. Sra. Dª. María Concepción García Vicario
SENTENCIA
Sentencia Nº: 17/2019
Fecha Sentencia : 07/06/2019
CASACIÓN AUTO NO MICA
Recurso Nº : 13 / 2018
Ponente Dª. María Concepción García Vicario
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : JRM
Ilmos. Sres.:
Dª. María Concepción García Vicario
Dª. Ana María Victoria Martínez Olalla
D. Agustín Picón Palacio
D. José Matías Alonso Millán
D. Felipe Fresneda Plaza
En la ciudad de Burgos, a siete de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Especial de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla y León, prevista en el art. 86.3 de la Ley 29/98 , cuya composición fue aprobada por
Acuerdo de la Comisión Permanente de la Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de 12 de julio de 2018,
constituida por los Magistrados que figuran al margen del encabezamiento, habiendo sido ponente la Ilma. Sra.
María Concepción García Vicario, en el recurso de casación autonómico núm. 13/2018 interpuesto por los
Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia Nº 126/18, de fecha 2 de
julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en el Procedimiento
Abreviado núm. 17/2018, por la que fue estimada la demanda presentada en la que se reclamaba la anulación

de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento del derecho de la actora a la obtención de siete horas y
media de descanso compensatorio que se disfrutará de conformidad con la potestad autoorganizativa de la
administración en el momento que sea oportuno y sin afectar a la correcta prestación del servicio, derivado
de haber trabajado el día 31 de diciembre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos se dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 17/2018 en fecha 2 de julio de 2.018 por la que se estimaba el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Dulce contra la desestimación presunta de la solicitud del permiso por descanso compensatorio, como consecuencia de haber trabajado el día 31 de diciembre de 2016.



SEGUNDO.- Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se preparó recurso de casación contra la referida sentencia al amparo del artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , según la redacción dada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.



TERCERO.- Por auto del Juzgado sentenciador, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones, se registró con el número 13/2018, señalándose el día 25 de febrero de 2019 para resolver sobre su admisión.



QUINTO. - El recurso de casación fue admitido mediante Auto de fecha 5 de marzo de 2019 , en cuya parte dispositiva se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente: 'Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de interpretar el artículo 74.4 de la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras, en relación con su apartado primero y con el artículo 71.1 del mismo cuerpo legal, así como el apartado sexto del artículo 74 de la misma Ley 1/2012 de 28 de febrero, en lo relativo al alcance de los descansos compensatorios correspondientes como consecuencia de realizar su jornada laboral ordinaria en los días 24 y/o 31 de diciembre' .



SEXTO.- Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito en el que solicita un pronunciamiento por el que se establezca como doctrina jurisprudencial: ' - Que la prestación de servicios los días 24 y 31 de diciembre no conlleva una situación de especial penosidad que deba ser compensada con más días de descanso que los legalmente establecidos, esto es, un día de descanso compensatorio por haber trabajado en cada una de las fechas indicadas ( artículo 74.4 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero de medidas tributarias, administrativas y financieras).

- Que el descanso compensatorio que corresponde a la prestación de servicios efectivos en los tan citados días 24 y 31, es independiente de los descansos que pudieran corresponder por la realización de un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada ordinaria de trabajo ( artículo 74.6 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero de medidas tributarias, administrativas y financieras) '.

Y, en consecuencia, que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se ' anule la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la denegación de la solicitud presentada por doña Eloisa sobre reconocimiento de un día de descanso compensatorio por haber prestado servicio el día 31 de diciembre de 2016 solicitado el 31 de enero de 2017 .

SÉPTIMO.- Mediante providencia se tuvo por interpuesto el recurso y habiéndose personado la parte recurrida se le dio traslado del recurso, no personándose. Con posterioridad se declaró concluso el recurso y pendiente de votación y fallo.

OCTAVO.- Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia recurrida en casación El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 2 de Burgos en el Procedimiento Abreviado núm. 17/2018, en fecha 2 de julio de 2018, por la que, en lo que aquí interesa, se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Dulce contra la desestimación presunta de la solicitud del permiso por descanso compensatorio, como consecuencia de haber trabajado el día 31 de diciembre de 2016.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo en lo que aquí se debate, en base a la siguiente fundamentación: ' Como se ha tratado de exponer, en realidad, en vía judicial, no existe controversia sobre el derecho que tiene la recurrente a un descanso compensatorio, en tanto no se discute que ha trabajado los días reclamados y que, en ese caso, como establece el artículo 74.4, existe el derecho a compensar. La controversia está en sí la actora ya ha disfrutado de la compensación que la corresponde. La decisión por adoptar depende de la postura que se acoja respecto de esos días que la administración considera que son aquellos con los que ya ha sido compensada por trabajar esos días no laborables, es decir, teniendo por hecho que esos días no se ha trabajado, estos días de libranza provienen de la compensación de esos días de diciembre o son libranza por la jornada a turnos o nocturnidad. Antes de entrar en ello fin conviene recordar la normativa aplicable: 'Artículo 71. ...' 'Artículo 74....' Vistas las normas expuestas e interpretando las mismas, lo que se deduce es que al ser 24 y 31 no laborales, y, no obstante, haberlos trabajado, los mismos deben ser objeto de compensación, pero no a través de los permisos ordinarios y normales de todos los trabajadores, sino un descanso específico, a mayores, por haber trabajado uno o dos días que tienen el carácter de no laborables. El número de horas de descanso se computaran conforme con las normas ordinarias (en el mismo sentido la norma del artículo 3 tras la redacción del Decreto 62/2010 ). No hay discriminación alguna entre las personas que trabajan estos días y los que no, porque las circunstancias son bien distintos; los primeros trabajan días no laborables, y, por lo tanto, esos días deben ser compensados a mayores, porque según las normas generales, el número de horas anuales a trabajar, esos días no existen.

Sin perjuicio de otros conceptos que haya podido introducir la administración en sus instrucciones de elaboración de calendarios o instrucciones para aplicar la jornada laboral por motivos de organización interna, norma inferior a la Ley y no vinculante para los tribunales, y sean cuales sean los nombres que se les dé (jornada real, efectiva o trabajada) deben respetarse los derechos que en la misma se conceden. Y lo que resulta de la prueba practicada es que en este caso no se ha realizado en la forma indicada, sin olvidar que consta que un solo día se ha compensado con dos días. Además, sí contabilizamos los días que en calendario se marcan con la letra 'L' o 'Z', que indica libre y libre proveniente del año anterior, y que normalmente se refieren a la libranza por turno, puede verse como la misma coincide con los días que corresponde a la parte recurrente precisamente por su turno o jornada habitual, sin otorgar ninguno específico por haber trabajado este día.

Esto mismo es lo que se deduce de la testifical realizada en las actuaciones (y en procedimientos anteriores), las cuales afirmaron, sin ninguna duda, que los días 24 y/o 31 no se compensan con un día a mayores, sino que se utilizan los días ordinarios que corresponden por el turno o jornada para compensar los mismos.

Por lo tanto, y en resumen, debe concluirse que la administración demandada no ha compensado a la recurrente, específicamente por los días trabajados los días 24 y/o 31, sino que sólo ha tenido libres los que la corresponden por su jornada a turnos, lo que supone el incumplimiento del artículo 74.4 'in fine'.

Debe destacarse que lo aquí resuelto no supone una contradicción con la doctrina que aplican en los juzgados de Valladolid, porque de la lectura de sus sentencias se deduce que los mismos desestiman la demanda por no haber exceso de jornada a final de año, cosa que sí ocurre en este caso sobradamente.

Insistir que es indiferente cual sea la causa por la que se produce ese exceso de jornada, la cuestión es que la norma excluye el descanso cuando no se haya superado la misma; por lo tanto lo que debe tenerse en cuenta es que en este caso sí se da el requisito establecido en la norma.'

SEGUNDO.-Alegaciones del recurso de casación La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León alega para fundar el recurso de casación, en resumen, lo siguiente: 1.- La infracción del artículo 74.4 de la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras que establece las disposiciones generales en materia de jornada del personal que presta servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León en relación con su apartado primero y con el artículo 71.1 del mismo cuerpo legal . Además, considera infringido el apartado sexto del artículo 74 de la Ley de 28 de febrero de 2012 .

2.- La sentencia ahora recurrida muestra la existencia de una interpretación errónea de las normas reseñadas. La compensación por haber trabajado los días 24 y/o 31 de diciembre debería ser de forma ordinaria, a saber, un día de descanso por cada uno de esos días trabajados, y no a través de compensaciones especiales, a mayores de los que correspondería de forma ordinaria, esto es, dos o cuatro días de descanso en función de si se presta servicio uno o dos de los días tan mencionados 24 y 31 de diciembre.

3.- Debemos tener en cuenta el carácter de 'no laboral' que el artículo 74.4 de la Ley 1/2012 atribuye a los días 24 y 31 de diciembre de cada año, con lo que el Complejo Asistencial de Burgos descuenta del cómputo de la jornada anual a realizar las horas correspondientes a ambos días (15 horas) por ese carácter de no laborable que reseña el precepto, considerando que esos días no debería prestarse servicio. Descontando el número de horas correspondiente a estos días se conoce la jornada de trabajo que efectivamente se va a realizar, el número de horas que presencialmente va a estar el empleado en su puesto de trabajo, la jornada de trabajo que efectivamente se va a realizar, el número de horas que presencialmente va a estar el trabajador en su puesto. Por tanto, el cómputo anual de horas que debe realizarse, que el empleado debe estar presencialmente en su puesto de trabajo son, 1.530 horas para la jornada del turno rotatorio y 1.470 horas para la jornada del turno nocturno.

4.- Si bien es cierto que los días 24 y 31 de diciembre, por no tener la consideración de días festivos, no se suma a los '14 festivos al año' relacionados en el artículo 71.1 de la Ley 1/2012 , también lo es que la dicción literal del apartado cuarto del artículo 74 los califica como no laborables pero jornada efectivamente trabajada a efectos del cómputo de la jornada anual ordinaria, con lo que esas 15 horas de ambos días se descuentan de la jornada ordinaria anual con la finalidad de evitar que la jornada correspondiente a esos días se tenga que hacer en otro momento, y, sin perjuicio, incidimos en ello, del disfrute del descanso compensatorio correspondiente de uno o dos días si por el calendario laboral se debiera prestar servicio el día 24 y/o 31 de diciembre.

5.- La resolución judicial estima que corresponde reconocer 7 horas y media o 15 horas a mayores de las que efectivamente se trabajan si el trabajador presta sus servicios el 24 y/o 31 de diciembre, obviando que, si realmente se presta servicio alguno de esos dos días, han disfrutado ya de su descanso compensatorio correspondiente y esas horas efectivamente trabajadas computan, se introducen, cuentan como jornada anual ordinaria que efectivamente presta el trabajador. En primer lugar, la citada Sentencia no atiende que la Gerencia Regional de Salud cuando efectúa el cálculo de la jornada ordinaria anual ya ha descontado 15 horas por el carácter 'no laboral' de los días 24 y 31 de diciembre pero que debe considerarse como jornada ordinaria efectivamente trabajada en virtud del artículo 74.4 de la Ley 1/2012 de 28 de febrero.

En segundo lugar , tampoco valora que si el empleado ha tenido que prestar servicios los días 24 y/ o 31 de diciembre por la continuidad en la prestación del mismo, las horas efectivamente realizadas se computan dentro de la jornada ordinaria anual que efectivamente presta el trabajador y que ha disfrutado del descanso compensatorio correspondiente. En tercer lugar, la sentencia considera que si en el calendario anual correspondiente, en función al turno de trabajo que pudiera realizarse, existe un exceso de jornada entre la que debe realizarse y la efectivamente ejecutada, esa demasía es por no haber disfrutado del descanso compensatorio correspondiente aunque el exceso se trate de un número de horas diferente a las 7 horas y media o 15 horas que debiera corresponder por no disfrutar de los descansos compensatorios por trabajar el 24 o 31 de diciembre, pues nos encontramos con situaciones en el que ese exceso de jornada anual ordinaria son de 5 horas y media o 19 horas y cinco minutos o 26 horas, etcétera, con lo que se está conculcando, además, el artículo 74.6 porque este exceso de jornada no guarda relación alguna con haber disfrutado del descanso compensatorio sino que obedece a la propia organización del servicio para los supuestos de ausencias inesperadas de su personal y sea preciso cubrir inmediatamente ese puesto, y, porque este exceso de horas se compensa con los correspondientes días de descanso que pueden ser disfrutados hasta el 31 de enero del año siguiente dando cumplimiento al precepto citado.

6.- La sentencia recurrida en su fallo reconoce a los actores uno o dos días de descanso a mayores de los ya disfrutados por haber trabajado el 24 y/o 31 de diciembre precisamente por haber prestado servicio alguno de estos días, sin atender, menos aún, al descuento de las 15 horas de la jornada anual ordinaria que el Complejo Asistencial de Burgos realiza cuando elabora los calendarios laborales de su personal. El juzgador de instancia está reconociendo una especial compensación por penosidad por trabajar esos días, se está premiando sin fundamentación jurídica alguna el prestar servicio alguno de esos días respecto de aquellos otros en los que la normativa, por definirlos expresamente como festivos, se descuentan a los efectos de calcular la jornada ordinaria anual.



TERCERO.-Preceptos sobre los que se pide se fije doctrina Según ha quedado reflejado en los antecedentes fácticos, como consecuencia del Auto de esta Sección Especial de la Sala, de fecha 5 de marzo de 2019 , la única cuestión con relevancia casacional objetiva a la que se reduce la consideración y decisión de este recurso es la de ' interpretar el artículo 74.4 de la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras, en relación con su apartado primero y con el artículo 71.1 del mismo cuerpo legal, así como el apartado sexto del artículo 74 de la misma Ley 1/2012 de 28 de febrero, en lo relativo al alcance de los descansos compensatorios correspondientes como consecuencia de realizar su jornada laboral ordinaria en los días 24 y/o 31 de diciembre'.

El artículo 71 de esta Ley 1/2012 (Jornada ordinaria del personal que presta servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León) presenta la siguiente redacción: ' 1. A los meros efectos de su cálculo, la jornada ordinaria anual de trabajo del personal que presta servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León en turno diurno, será el resultado de descontar a los días que tiene el año natural, la suma de dos días a la semana por cada una de las que concurran en el año, de 14 festivos, 22 días de vacaciones, 6 días de asuntos particulares y de multiplicar el resultado así obtenido, por siete horas y media de promedio diario de trabajo efectivo.

A los efectos de su realización, las horas correspondientes a la jornada ordinaria podrán abarcar el período comprendido entre lunes y domingo, sin perjuicio de su posible distribución irregular a lo largo del año. En todo caso, la jornada ordinaria se prestará dentro de los siguientes turnos: - turno diurno - turno diurno con jornada complementaria - turno rotatorio - turno nocturno - turnos especiales.

La jornada adicional consecuencia del incremento de jornada previsto en el artículo 65 de la presente ley se aplicará por las direcciones de cada centro e institución sanitaria en consonancia con las necesidades asistenciales existentes en cada momento, dentro del marco normativo vigente'.

Dicho incremento no se considerará modificación de las condiciones de trabajo del personal, y por tanto no llevará implícito el reconocimiento de complemento económico alguno.

El consejero competente en materia de sanidad regulará mediante orden los criterios generales para la planificación efectiva de la citada jornada adicional por los centros e instituciones sanitarias, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial .

2. Realiza turno diurno el personal que cumpla su jornada anual en horario de mañana y/o de tarde.

Este turno abarcará desde las 08,00 horas hasta las 22,00 horas.

Con carácter general, la jornada ordinaria en turno diurno se realizará de lunes a viernes, no festivos, de 08,00 horas a 22,00 horas y los sábados no festivos de 08,00 horas a 15,00 horas, salvo para el personal que desempeñe su actividad ordinaria en unidades que exigen el funcionamiento permanente, continuado y ordinario durante todos los días de la semana, que será de lunes a domingo.

La jornada ordinaria de los Equipos de Atención Primaria se desarrollará tanto en horario de mañana como de mañana y tarde, con carácter general, de lunes a viernes, no festivos, de 08,00 a 22,00 horas y los sábados no festivos de 08,00 a 15 horas. Al objeto de compatibilizar las condiciones de trabajo de los profesionales de los Equipos de Atención Primaria con las previsiones contenidas en la presente ley, los profesionales que a la entrada en vigor de esta norma vinieran prestando sus servicios en horario de mañana, continuarán con dicho horario, sin perjuicio de la aplicación de la planificación de la jornada adicional por los centros e instituciones sanitarias, como consecuencia del incremento de jornada previsto en el artículo 65 de la presente ley.

La jornada semanal ordinaria del personal de asistencia especializada se realizará, con carácter general, de lunes a viernes, no festivos, de 08,00 a 22,00 horas y los sábados no festivos de 08,00 a 15 horas y para aquellos que a la entrada en vigor de la presente ley vinieran prestando servicios sólo en horario de mañana se mantendrá dicho horario, salvo para aquellas categorías que deban realizar su jornada ordinaria tanto en horario de mañana como de tarde alternativamente en función de las necesidades de servicio. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de la jornada adicional por los centros e instituciones sanitarias, como consecuencia del incremento de la jornada previsto en el artículo 65 de la presente ley.

A los mismos efectos, el resto de profesionales de atención primaria y especializada que ya tuvieran asignada una o varias jornadas en horario de tarde, mantendrán dicho horario, sin perjuicio de la aplicación de la planificación de la jornada adicional por los centros e instituciones sanitarias, como consecuencia del incremento de jornada previsto en el artículo 65 de la presente ley.

3. La jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual del personal en turno diurno que venga obligado a realizar jornada complementaria en la modalidad de guardias de presencia física será el resultado de aplicar el sistema de ponderación que se establezca por Orden del Consejero competente en materia de Sanidad, sin que, en ningún caso, aquella pueda resultar inferior a 1.470 horas anuales.

4. Realiza turno rotatorio el personal que cumpla su jornada anual en horario de mañana y noche, en horario de tarde y noche o en horario de mañana, tarde y noche.

5. Realiza turno nocturno el personal que cumpla de forma permanente, su jornada anual en horario de noche. Este turno abarcará desde las 22,00 a las 08,00 horas.

6. La jornada anual del personal que, por necesidades de la organización y programación funcional de los centros, preste servicios en turno rotatorio o en turno nocturno, se determinará en función del número de noches efectivamente trabajadas, de acuerdo con la ponderación que se establezca anualmente en la tabla aprobada por Orden de la Consejería con competencias en materia de Sanidad, resultando de dicha ponderación, una jornada anual de 1.530 horas, por la realización de 42 noches para el turno rotatorio, y de 1.470 horas, por la realización de 147 noches para el turno nocturno.

7. Cuando la jornada ordinaria anual de Médicos y Enfermeros de Área se realice en horario de noche en ningún caso será inferior a 1.470 horas de trabajo efectivo. La programación funcional del centro o institución sanitaria podrá prever para estos profesionales jornadas ordinarias diarias de hasta 24 horas atendiendo a las necesidades organizativas y asistenciales'.

Por su parte el artículo 74 (Disposiciones generales en materia de jornada del personal que presta servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León) dispone: '1. Con carácter general, la jornada ordinaria anual se distribuirá regularmente, a efectos de su cómputo, de forma mensual, resultando de obligado cumplimiento, en cada uno de los meses naturales del año, el número de horas que resulte de multiplicar el número de días laborables del mes por el promedio de siete horas y media diarias en el turno diurno o el que corresponda por aplicación de la ponderación y los descansos correspondientes, respecto de los turnos rotatorios y nocturnos.

En todo caso, el cómputo de la jornada complementaria y de la especial se tendrá en cuenta de forma separada de la ordinaria, a efectos de la observancia de la limitación de los tiempos de trabajo, de acuerdo con la normativa legalmente establecida.

2. La distribución de la jornada anual a efectos de su cómputo, podrá ser irregular en función de las necesidades organizativas o de planificación de cada centro, respetando, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y semanal o el régimen de descansos alternativos, de acuerdo con lo que al efecto dispone la normativa legal, correspondiendo a las Gerencias de los centros llevar a cabo la citada distribución, previa información al órgano de representación unitaria del personal que corresponda.

3. Los días correspondientes a vacaciones, a permisos y licencias, no descontados en el apartado 1, establecidos en la normativa estatal o autonómica, así como a cualquier otro día de ausencia al trabajo debidamente justificado, se considerarán, con carácter general, a efectos de su cómputo, de siete horas y media de promedio diario.

4. Los días 24 y 31 de diciembre tendrán carácter de no laborables, debiendo quedar, en todo caso, los servicios sanitarios debidamente cubiertos. Dichos días se considerarán como jornada ordinaria efectivamente trabajada, a efectos del cómputo de la jornada ordinaria anual. El personal que como consecuencia de la organización de los servicios sanitarios deba realizar su jornada laboral ordinaria en los citados días, tendrá derecho a los descansos compensatorios correspondientes.

5. Se considera tiempo de trabajo el disfrute de los créditos de horas retribuidos para el ejercicio de funciones sindicales.

Se considera asimismo tiempo de trabajo el disfrute de todos los permisos reglamentariamente establecidos y ausencias justificadas, que no hayan sido tenidos en cuenta para el cómputo de la jornada ordinaria anual.

En el transcurso de la jornada laboral ordinaria, el personal dispondrá de un descanso diario de veinte minutos, los cuales se computarán como tiempo de trabajo efectivo. Esta interrupción no podrá afectar a la prestación de servicios y se garantizará en todo momento por el responsable del servicio o unidad la presencia, al menos, de un 50 por ciento de la plantilla del mismo, organizándose el personal por turnos, de manera que los servicios y las unidades queden debidamente atendidos.

Asimismo, el personal que preste servicios en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que por razones organizativas tuviera que desarrollar su jornada ordinaria en horario de mañana y de tarde de forma continua dispondrá de 30 minutos para comer. Este tiempo no será computado como jornada ordinaria de trabajo.

6. La diferencia entre el número de horas de la jornada ordinaria establecida en función del turno de trabajo que corresponda, conforme se dispone en la presente ley, y la jornada efectivamente realizada por el personal, si ésta fuera menor, tendrá el carácter de recuperable, sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad a que ello pudiera dar lugar.

La recuperación a que se refiere el apartado anterior se efectuará dentro del correspondiente año, debiéndose de contemplar las horas a recuperar dentro del calendario anual. Las Direcciones de las Instituciones Sanitarias, en función de la programación funcional del Centro, previa información a los órganos de representación unitaria del personal que correspondan, establecerán los horarios en que se llevará a cabo la recuperación.

Si por causas no imputables a la mera voluntad del personal de las Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud, el número de horas de trabajo efectivo realizado en jornada ordinaria, en cómputo anual, fuere superior al número de horas de trabajo efectivo de su correspondiente jornada ordinaria de trabajo, conforme se establece en la presente ley, el exceso de horas trabajadas será objeto de compensación con los descansos que correspondan. Dicha compensación se llevará a cabo dentro del año en que se hubieren devengado los descansos. Excepcionalmente, los descansos compensatorios podrán aplicarse durante el mes de enero del siguiente año.

Los días de compensación tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo a efectos de su cómputo en la jornada anual.

7. En el caso de puestos de trabajo cuya forma de provisión sea la libre designación podrá exigirse el cumplimiento de una jornada de dedicación especial de duración superior a la prevista como jornada ordinaria, respetándose en todo caso la duración de la jornada máxima semanal establecida en la normativa vigente en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

8. Las direcciones de cada centro e institución sanitaria establecerán los turnos y horarios de trabajo y la programación de los descansos, en base a los criterios generales que se establezcan por orden del consejero competente en materia de sanidad, a las disposiciones mínimas de la ordenación del tiempo de trabajo y a las necesidades organizativas y asistenciales, de acuerdo con lo establecido en la Sección Primera del Capítulo Décimo de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, y normativa concordante'.



CUARTO.-Fondo de las cuestiones debatidas De la lectura de los dos anteriores artículos se aprecia, como primera precisión, que los días 24 y 31 de diciembre no se consideran como días a descontar para calcular la jornada ordinaria de trabajo, pues no se comprenden dentro de la relación que se recoge en el artículo 71.1 de la Ley 1/2012 ; al contrario de lo que precisa el artículo 65 de la misma. Teniendo en cuenta que el artículo 71 debe considerarse como norma especial, en relación con el artículo 65, por cuanto que se encuadra dentro del Capítulo III, referido al sector sanitario, la conclusión a la que cabe llegar es a la que llega el artículo 74.4 de que estos días 24 y 31 tienen el carácter de no laborables; pero, a efectos de computar la jornada ordinaria anual, la jornada que se obtiene aplicando el artículo 71.1, se deben considerar como trabajados, por lo que las horas correspondientes (7 horas y media) deben computarse dentro de las horas de la jornada ordinaria anual a las que se llega aplicando los criterios del artículo 71.1.

Ahora bien, realmente el problema que se plantea no es que se considere que se deban computar las horas como trabajadas de estos dos días aunque no se trabajen, y que si se trabaja se deben computar esas horas y además las horas efectivamente trabajadas; sino que el problema fundamental que se desprende de las sentencias objeto de recurso de casación, es sí, trabajando estos días 24 y/o 31 de diciembre, se debe conceder un día sin trabajar por cada uno de los dos días (24 y 31) y además un segundo día de descanso compensatorio; o si el descanso compensatorio, a que se refiere el artículo 74.4 equivale al día no laboral que, con carácter general, se consideran los días 24 y 31 de diciembre, sin que se tenga derecho a un segundo día más como descanso compensatorio.

Lo que se debe entender por descanso compensatorio lo recoge la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en su considerando (16) dispone: ' Es necesario establecer que los Estados miembros o los interlocutores sociales, según los casos, puedan establecer excepciones a determinadas normas de la presente Directiva. Por norma general, en caso de excepción, deben concederse a los trabajadores de que se trate períodos equivalentes de descanso compensatorio' . De este considerando se extraen dos consecuencias fundamentales: la primera es que procede el descanso en el día correspondiente (en estos casos los días 24 y 31 de diciembre); la segunda es que, en los supuestos en que no es posible no trabajar, no descansar, esos días, como es el supuesto de muchos trabajos en el sector sanitario, este descanso compensatorio puede concederse en día distinto por periodo equivalente, pero no es obligatorio conceder otro día suplementario.

También nos da un criterio interpretativo el artículo 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Este artículo dispone, en su número 1, que ' cuando no se hubiera disfrutado de los períodos mínimos de descanso diario establecidos en esta ley, se tendrá derecho a su compensación mediante descansos alternativos cuya duración total no podrá ser inferior a la reducción experimentada' .

De estas dos normas, se concluye que el descanso compensatorio tiene por finalidad compensar la pérdida de descanso a que se tenía derecho en el momento concreto. Si se tenía derecho a descansar, a no trabajar, los días 24 y 31 de diciembre, surge como consecuencia de ello un derecho a descansar en día distinto. Esto es precisamente lo que se recoge en el artículo 74.4 de la Ley 1/2012 , que ni establece un descanso mayor del que tenía derecho el funcionario/trabajador (a no trabajar dichos días), ni establece un descanso menor que compense el no haber descansado durante esta jornada 24 o esta jornada 31 de diciembre. La consecuencia es que por tener que trabajar alguno de estos dos días o los dos días da derecho a un día de descanso, pero en ningún caso puede considerarse que se tenga derecho a descansar dos días (o cuatro) por haber trabajado uno de estos días (o los dos días), pues esto supondría librar, no trabajar, dos días cuando el resto de los trabajadores sólo dejan de trabajar un día, por lo que se excedería de la compensación que prevé el artículo 74.4. Procede indicar que no se establece en esta Ley 1/2012 que por haber trabajado alguno de estos dos días, o los dos días, se tenga derecho a un descanso, que compense este trabajo, que supere lo que llama el artículo descanso compensatorio correspondiente, pues, no expresando esta Ley 1/2012 con claridad otro criterio, debemos estar al criterio que se desprende tanto de la indicada Directiva 2003/88/CE, como del artículo 54 de la Ley 55/2003 , que sólo establecen la obligatoriedad de descansar el tiempo que hubiese correspondido de no haber tenido que trabajar el día indicado.

La Ley 1/2012 no recoge una situación de especial penosidad respecto de los servicios prestados los días 24 y 31 de diciembre que obligue a un mayor descanso, sino que única y exclusivamente se refiere al descanso compensatorio correspondiente, sin que haya una normativa que obligue a que este descanso sea mayor del que correspondería si no se hubiese trabajado ese día.

En cuanto a la cuestión relativa a si este descanso compensatorio es independiente de los descansos que pudieran corresponder con la realización de un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada ordinaria de trabajo, es indudable que cabe afirmar que así es, puesto que la realización de un número de jornadas de trabajo efectivo superior a la jornada ordinaria tendrá sus efectos mediante las jornadas de descanso que correspondan, sin que pueda computarse este descanso compensatorio que se regula en el número 4 del artículo 74 a los descansos que correspondan por exceso de horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria, a que se refiere el número 6 de este mismo artículo.



QUINTO.-Doctrina que se fija Por lo expuesto, la respuesta a la cuestión en la que el Auto de admisión del recurso de casación apreció la concurrencia de interés casacional ha de ser la siguiente: 1- Que la prestación de servicios los días 24 y 31 de diciembre no conlleva una situación de especial penosidad que deba ser compensada con más días de descanso que los legalmente establecidos, esto es, el día de descanso compensatorio correspondiente por haber trabajado en cada una de las fechas indicadas.

2- Que el descanso compensatorio que corresponde a la prestación de servicios efectivos en los tan citados días 24 y 31, es independiente de los descansos que pudieran corresponder por la realización de un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada ordinaria de trabajo.



SEXTO. - Caso concreto De acuerdo con esa interpretación, debe declararse que procede el recurso de casación interpuesto por cuanto que se acredita que se ha otorgado un día de descanso compensatorio como consecuencia de haber trabajado los días 24 y/o 31 de diciembre, pero no un segundo día de descanso más del ya concedido por este motivo. Doña Dulce trabajó el día 31 de diciembre y, como consecuencia de trabajar este día, disfrutó del descanso compensatorio correspondiente el día 22 de diciembre de 2016, computándose como trabajo efectivo los días 24 y 31 (no se discute esta cuestión, ni las horas computadas) y computándose como trabajo efectivo el realmente ejecutado el día 31.

Por todo ello, procede casar la sentencia recurrida.

ÚLTIMO.-Costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 , 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Ha lugar al recurso de casación autonómico núm. 13/2018 interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia Nº 126/18, de fecha 2 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en el Procedimiento Abreviado núm. 17/2018, por la que fue estimada la demanda presentada en la que se reclamaba la anulación de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento del derecho de la actora a la obtención de siete horas y media de descanso compensatorio que se disfrutará de conformidad con la potestad autoorganizativa de la administración en el momento que sea oportuno y sin afectar a la correcta prestación del servicio, derivado de haber trabajado el día 31 de diciembre.

Y, en virtud de esta estimación, se fija como criterio interpretativo del artículo 74.4, en relación con el artículo 71.1 y 74.6 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero , el recogido en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia.

Igualmente, en virtud de esta estimación, se casa la sentencia recurrida, declarando conforme a derecho la denegación de la solicitud presentada por Dª. Dulce sobre reconocimiento de un día de descanso compensatorio por haber prestado servicio el día 31 de diciembre de 2016 solicitado el 31 de enero de 2017.

Todo ello sin imponer las costas derivadas del recurso de casación y manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, pronunciamos y firmamos.