Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 892/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 892/2018
SENTENCIA NÚMERO 17/20198
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 5 de julio de 2018 por el Jdo. de lo Contencioso
Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en Pieza de medidas cautelares núm. 62/2018, dimanante del
recurso contencioso-administrativo número 343/2018, en el que se impugna: la resolución del Ayuntamiento
de Donostia-San Sebastián que ordenaba a la empresa la retirada del vertido-relleno de tierras procedente
del subámbito urbanístico AÑ.13.2 Cantera, en el subámbito AÑ.13.1 Belartza Alto.
Son parte:
- APELANTE : VALERIANO URRUTIKOETXEA, S.L.U, representada por la Procuradora Dª. ARANTZA
DE LA IGLESIA MENDOZA y dirigida por el/la Letrado D. FRANCISCO JAVIER PARDO BAZÁN.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D.
PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por la Letrada Consistorial Dª. CLARA GONZÁLEZ ALDAY.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares nº 62/2018, Auto de fecha 5 de julio de 2018 por el que se acordaba no haber lugar a la medida cautelar solicitada por la parte apelante.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Valeriano Urrutikoetxea, S.L.U. recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dictase sentencia por la que se revoque el auto apelado, estimando íntegramente los pedimentos de la parte apelante en su escrito de solicitud de medida cautelar, todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias a la contraparte.



TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en fecha 8 de octubre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación formulado, con confirmación del auto recurrido; con imposición de las costas de primera instancia al solicitante de dicha medida cautelar.



CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 15/01/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Valeriano Urrutikoetxea S.L.U. contra el auto núm. 392/2018 de fecha 5 de julio de 2018 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 62/2018.

Se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián que ordenaba a la empresa la retirada del vertido-relleno de tierras procedente del subámbito urbanístico AÑ.13.2 Cantera, en el subámbito AÑ.13.1 Belartza Alto.

Se solicita como medida cautelar que se mantenga el vertido y que se suspenda cualquier procedimiento que verse sobre la retirada de tierras, reposición de la zona de relleno, multas coercitivas, y que no se inicien procedimientos sobre estas materias.

El auto desestima la medida, y, entre otros argumentos, concluye que un posible quebranto económico no supone la concurrencia del imprescindible 'periculum in mora'.

El apelante discrepa del auto y argumenta que: 1.- Si se retiraran las tierras no se preservaría la finalidad legítima de la sentencia, puesto que no habría tierras que mantener en el subámbito AÑ.13.1 Belartza Alto. Y se explica que las tierras que se han vertido fueron analizadas, para descartar que tuvieran elementos contaminantes, por lo que son aptas para para crear las plataformas para el desarrollo del AÑ.13.1 Belartza Alto.

2.- No se perturban los intereses generales o de terceros, estando los propietarios del terreno conformes con los vertidos-rellenos.

3.- No sólo se producen perjuicios económicos, sino que se producirían perjuicios medioambientales como consecuencia de retirar tal magnitud de tierras de un terreno en el que se encuentran depositadas.



SEGUNDO.- Según resulta de los datos obrantes en los autos se concedió licencia para un proyecto de relleno provisional. La orden de retirada del vertido-relleno de tierras se enlaza con el plazo de 20 meses que se establecía en la licencia, por remisión al informe de los Servicios Técnicos municipales.

El Ayuntamiento exponía en el trámite de alegaciones que la licencia autorizaba el depósito por un plazo máximo de 20 meses; y que transcurrido dicho plazo debían haber retirado las tierras. Por eso se le requirió para que procediera a la retirada de los vertidos, cumpliendo así las condiciones de la licencia otorgada.

Se argumenta que la orden se limita a hacer cumplir los términos de la licencia; mientras que la medida cautelar prorroga los términos de la misma, y que pretenden una nueva autorización.

Al oponerse al recurso exponen que el auto atiende al carácter temporal de la licencia (20 meses), y que lo que pretenden es prorrogar los efectos de la licencia de 18 de mayo de 2016. Se indica que no se aprecia causa ostensible de nulidad del acto recurrido, que se limita a ordenar la ejecución en sus propios términos de la licencia, y que existe un interés público en el cumplimiento estricto de los términos de la licencia.

Concluye el Ayuntamiento exponiendo que los eventuales perjuicios no son de imposible reparación, sino perfectamente cuantificables y susceptibles de resarcimiento.

Subsidiariamente se indica que si se accede a la medida cautelar debería interesarse una caución suficiente, que se cuantifica en 642.721,40 euros.



TERCERO.- En la STSJPV de 27.10.16 (rec. 771/2016 ), entre otras, se expone la doctrina jurisprudencial en relación con las medidas cautelares: ' Como se expone, entre otras en STS 27.4.04 (Pte. Sr. Fernández Valverde-rec 6491/2001 ) se entiende que: ' a) La adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso '; y más adelante se indica que: Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 'la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.'.

La STS 7.4.2004 (Pte. Sr. Menéndez) explica que ' la efectividad de la hipotética sentencia futura, que es, ciertamente, el norte que ha de guiar la adopción de medidas cautelares, se pone en riesgo no sólo cuando de la ejecución del acto impugnado haya de surgir una situación irreversible, sino también una situación de difícil reversibilidad, bien por la complejidad de la actuación dirigida a reponer las cosas a su estado anterior, bien por su coste, bien por los derechos e intereses de terceros surgidos durante la pendencia del proceso que pudieran ser menoscabados por aquélla. En este sentido, no es difícil comprender, pues la experiencia lo pone de relieve, que si la hipotética sentencia futura fuera estimatoria de la pretensión deducida por el Cabildo Insular, la actuación de demoler 157 apartamentos turísticos, posiblemente enajenados a terceras personas durante aquella pendencia, es siempre, en sí misma, muy costosa, compleja y enormemente perturbadora de los derechos e intereses de esos terceros.

De otro, la finalidad legítima del recurso, cuya protección constituye, ciertamente, el presupuesto para la adopción de medidas cautelares, no es sólo, en un caso como el de autos, que al final del proceso, incluida su fase de ejecución, se restablezca la legalidad urbanística, sino, más bien, que ésta no sea groseramente menoscabada durante la pendencia de aquél. En este sentido, no debe descartarse que la interpretación del concepto jurídico indeterminado 'finalidad legítima del recurso' conduzca a incluir en él, no sólo la preservación del efecto útil de la sentencia futura, sino, también, la de evitar que quien aparentemente está revestido de toda razón tenga que esperar a la decisión final del proceso para 'disfrutar' de la posición o situación jurídica que, con fuerte presunción, parece corresponderle. A favor de esta ampliación de aquel concepto juegan numerosas razones: desde la idea de que la institución cautelar opera en otras ramas de nuestro ordenamiento jurídico (así, por ejemplo, en sede del juicio ejecutivo) para tutelar provisionalmente situaciones dotadas de una fuerte presunción de certeza; hasta algunas decisiones de la jurisprudencia comunitaria en las que, en presencia de una 'fuerte presunción' o 'manifiesta fundamentación' de ilegalidad de la actividad frente a la que se solicita la medida cautelar, se concede ésta analizando sólo el aspecto del 'fumus boni iuris', sin entrar en el examen de la existencia o no de un perjuicio grave e irreparable; pasando, en fin, por principios tales como el de la proscripción del abuso del derecho o el de que el tener que recurrir al proceso para obtener reconocimiento de los derechos no debe perjudicar a quien tiene razón. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva parece demandar, también, que el 'perjuicio' inherente al tiempo necesario para finalizar el proceso no recaiga en quien, con fuerte apariencia, tiene toda la razón.

Es por ello, en tercer término, que no cabe interpretar el nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares surgido en la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998) como de proscripción, radical, absoluta, del criterio de la apariencia de buen derecho. Este criterio del 'fumus boni iuris', aun siendo enormemente controvertido, no parece que pueda ser totalmente desatendido al decidir sobre la adopción de medidas cautelares. Bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien, como hemos dicho antes, para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la no adopción como la adopción de la cautela pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible.' El ATS de 3.3.2014 dictad en el recurso 543/2013 dice: ' Esta Sala al examinar el alcance del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , ha señalado en reiteradas ocasiones que el criterio incluido en dicho articulo para decidir sobre la suspensión cautelar del acto o de la disposición impugnada es que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legitima al recurso, exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar el denominado 'periculum in mora' , esto es, que, de ejecutarse el acto o la disposición, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en el caso de estimarse el recurso. Ello es así por cuanto que la medida cautelar tiene por objeto preservar el resultado del proceso de tal manera que una ejecución anticipada del acto o disposición impugnado no frustre la efectividad de la tutela judicial.

Es preciso, por tanto, ponderar circunstancialmente, como exige el artículo 130.2 de la Ley, el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora, atendiendo a las singularidades del caso, ya que, como ha declarado esta Sala, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son mínimas, bastarán perjuicios de esta entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución.

---- Finalmente, nuestra jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, hade tenerse en cuenta, sobre todo, cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, y ello en aras de evitar ese perjuicio de la cuestión de fondo. En línea con lo anterior se ha venido exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe será apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

El régimen de tutela cautelar previsto por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , requiere en orden a la suspensión del acto recurrido, que es lo que ahora importa, la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: a) La concurrencia de una condición necesaria, aunque no suficiente, de que la ejecución del acto ponga en crisis la efectividad de la sentencia que en el proceso pueda dictarse haciendo perder al recurso su finalidad, lo que se encarna en la causación de perjuicios de difícil reparación, de modo que la falta de justificación de los perjuicios impide la adopción de medidas cautelares.

b) Ausencia de intereses públicos o de terceros que exijan la ejecución del acto, o irrelevancia de los que concurran tras la ponderación circunstanciada por el órgano jurisdiccional que se decante por la prevalencia de los intereses del recurrente.



CUARTO.- La parte apelante sostiene su recurso en el argumento de que si no se accede a la medida cautelar no se preserva la finalidad de una eventual sentencia estimatoria, puesto que si se retiran las tierras, 'ya no habrá tierras que mantener en el Subámbito AÑ.13.1.Berlartza Alto'.

El incidente cautelar no es el adecuado para entrar en el análisis de la cuestión de fondo, si bien debemos indicar que la orden del Ayuntamiento recurrida se sustenta, precisamente, en la afirmación de que la licencia de vertido estaba sujeta a plazo, que se trata de vertidos provisionales por un plazo máximo de 20 meses, y que dicho plazo ya ha transcurrido. Por lo tanto, como se sostiene por el Ayuntamiento la adopción de la medida cautelar supone una 'prórroga' de la situación de provisionalidad que reconocía la licencia.

No podemos compartir la tesis sostenida por la parte recurrente respecto del concepto 'pérdida de la finalidad legítima del recurso', puesto que, aunque es un hecho que si se retiran las tierras 'ya no habrá tierras que mantener', la cuestión es principalmente económica, y no se generarían situaciones jurídicas irreversibles; de hecho, la propia licencia se concede para vertidos provisionales, no definitivos. Aunque, como es evidente, existe un coste económico en retirar los vertidos, y, en su caso, en un futuro si llega a materializarse la modificación de planeamiento y a ejecutarse, proceder a nuevos rellenos. Pero si los perjuicios son principalmente económicos no estamos ante situaciones difícilmente reversibles, o irreversibles, ni se produciría con evidencia la pérdida de finalidad del recurso que propugna la parte apelante.

Debemos añadir que, como se indica en el auto que se recurre, la explicación subyacente sobre la que se apoya la conveniencia de mantener los vertidos, se sustenta en una 'futura promoción de modificación', que no existe actualmente. En el contraste entre el interés general y el interés particular, el interés general viene representado en primer lugar porque se cumplan las obligaciones urbanísticas, y, desde luego, las condiciones de las licencias. En cuanto a los perjuicios medioambientales no existen datos suficientes que justifiquen la procedencia de mantener los vertidos en donde se encuentran, y no en su anterior ubicación.

No compartimos por ello la posición sostenida por la parte apelante, debiendo mantenerse el auto que se recurre.



QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas al desestimarse íntegramente el recurso de apelación ( art. 139.2 LJCA ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE VALERIANO URRUTIKOETXEA, S.L.U. CONTRA EL AUTO NÚM. 392/2018 DE FECHA 5 DE JULIO DE 2018 , DICTADO EN EL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES NÚM. 62/2018 .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0892 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.