Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4223/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00017/2020

RECURSO DE APELACIÓN 4223/2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 22 de enero de 2020

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4223/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Paloma y D. Gerardo, representados por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y defendido por la Letrada Dña. Nuria-Aitana Costa Padín, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra de Pontevedra nº 111/2019 de fecha 7 de mayo de 2019, en el procedimiento ordinario 407/2018 sobre protección de la legalidad urbanística.

Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el MagistradoD. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia nº 111/2019, de fecha 7 de mayo de 2019, en los autos de procedimiento ordinario 407/2018, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, actuando en nombre y representación de Dª Paloma y D. Gerardo, contra la resolución del Subdirector de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, de 13 de septiembre de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014, dictada en expediente de reposición de legalidad urbanística nº NUM000, y contra orden de demolición de 2 de marzo de 2010 que aquella resolución ordenaba notificar y a cuyo cumplimiento requería.

SEGUNDO:El Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Paloma y D. Gerardo, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte por esta Sala nueva resolución por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y se estimen las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, imponiendo las costas a la Administración apelada.

TERCERO:El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.

CUARTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se acordó admitir el recurso de apelación.

Mediante providencia ulterior se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la vulneración del artículo 209.3 c), 209.4 LOUGA y 44.2 y 62.1 e) de la LRJPAC 30/1992. Alegaciones de las partes.

La parte apelantealega que es en el seno del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, cuya duración es de un año, y concretamente en el acto que lo resuelve, donde debe ordenarse el ajuste de las obras a las condiciones de la licencia y concederse plazo para llevarlo a cabo, conforme a lo establecido en el art. 209.3.c) LOUGA. Por consiguiente, en tanto ese plazo no se conceda no cabe entender que se ha dictado de forma cumplida la resolución finalizadora del expediente de reposición de la legalidad, y ello es así porque esa resolución finalizadora del expediente no es otra que el acuerdo que deberá tener el contenido especificado en el art. 209.3.c) LOUGA.

La sentencia impugnada realiza una interpretación errónea del art. 209.3.c) LOUGA cuando indica que ' la resolución que puso fin al expediente de reposición de legalidad es la de 30 de abril de 2007', pues esa interpretación no se aviene con los términos literales, claros y concretos de tal precepto legal, ya que aquella resolución nada ordena sobre el plazo para el ajuste.

Fue el 28.2.2008 cuando se requirió a los apelantes para que el ajuste se efectuase en el plazo de tres meses, quedando de esta forma conformada la resolución que, conforme al art. 209.3.c) LOUGA, pone fin al expediente.

Pero ese requerimiento no es en ningún caso un acto dictado en ejecución forzosa de la resolución de 30 de abril de 2007, como se pretende en la sentencia apelada, y no lo es porque la concesión de plazo forma parte, pues así lo dice la norma, del acuerdo con el que se debe poner fin al expediente, y si debe formar parte de ese acuerdo no puede al mismo tiempo ser acto de ejecución del mismo.

Por esa razón, resulta evidente que el acuerdo de 28.2.2008, verdadero acto finalizador del expediente, pues hasta su dictado no había plazo para realizar un ajuste, se adoptó en un procedimiento que ya había caducado ( art. 44.2 de la Ley 30/1992, entonces vigente), por lo cual era inhábil para justificar el dictado de la orden de demolición fundada, precisamente, en el incumplimiento de aquel requerimiento, lo que convierte al acuerdo de 28.2.2008, y por consiguiente a la orden de demolición, en actos nulos de pleno derecho por aplicación del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992.

La Letrada de la Xunta de Galicianiega la existencia de caducidad, recordando que el plazo de un año, como ha declarado reiterada jurisprudencia, se computa desde la fecha del acuerdo de incoación hasta la fecha de notificación de la resolución. En este caso, el acto impugnado por el recurrente no es la resolución que puso fin a ese procedimiento, de 30 de abril de 2007, sino la resolución de 6 de septiembre de 2018, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 12 de junio de 2014 en donde se ordenaba dar cumplimiento a la resolución de 2 de marzo de 2010 que ordenaba la reposición.

En definitiva, los actos recurridos no son la resolución que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística, sino los actos dictados en ejecución forzosa de aquélla, ante la falta de cumplimiento voluntario de los particulares. Por tanto, no es predicable frente a ellos la caducidad del plazo de un año a que el recurrente alude, y que resulta aplicable en el caso en que entre el acuerdo de incoación y la notificación de la resolución que pone fin al procedimiento medie más de un año.

SEGUNDO: Sobre la ausencia de vicio de nulidad por caducidad del expediente.

El plazo de caducidad alegado por la parte apelante se refiere a la tramitación y resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística. Este expediente se incoó el 15 de mayo de 2006 y se resolvió el 30 de abril de 2007. La observancia de ese plazo es presupuesto de validez de la resolución de ese procedimiento de reposición de la legalidad, dictada en el año 2007. Es decir, el plazo anual se establece para el dictado y notificación de la resolución del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística con uno de los contenidos establecidos en el artículo 209.3 de la LOUGA 9/2002. En este caso, esa resolución, dictada en el año 2007 -que no es objeto de impugnación en este procedimiento-, declara que las obras ejecutadas por INPROIN consistentes en 52 apartamentos, constituyen una parcelación urbanística en suelo rústico, ordena la restitución de la parcela matriz inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de O Grove, Folio NUM003, finca nº NUM004 a su estado original, y ordena el ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado por la autorización autonómica.

El plazo anual invocado por la actora es el establecido desde la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística para el dictado y notificación de esa resolución dictada en el año 2007. Pero el presente recurso contencioso- administrativo no se dirige contra esa resolución del año 2007 que puso fin al procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, sino contra actos dictados para la ejecución forzosa de aquella. Por tanto, el artículo 209.4 de la LOUGA 9/2002, que regula el plazo de tramitación y resolución del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística no es aplicable para enjuiciar la validez de los actos recurridos.

Debe tenerse en cuenta que tras esa resolución de 30 de abril de 2007 se dictaron los siguientes actos:

1º.-En fecha 28 de febrero de 2.008 se requirió a 'Inproin SL' para que diese cumplimiento a la Resolución de fecha 30 de abril de 2.007, concediendo un plazo de tres meses para ello, con apercibimiento de ejecución subsidiaria o forzosa a través de multas coercitivas.Esa no es la resolución del expediente de reposición de la legalidad, sino un acto de trámite por el que se requiere al obligado a cumplir esa resolución, dictada y notificada en fecha anterior.

2º.-La Axencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia, (A.P.L.U.) dictó Resolución de fecha 2 de marzo de 2.010 en la que, considerando transcurrido sobradamente el plazo para a ajustar las obras a las condiciones señaladas, se ordena la demolición de las mismas.

3º.-En fecha 19 de Julio de 2.013 la A.P.L.U, requirió a los copropietarios que procediesen a cumplir la resolución de fecha 30 de abril de 2.007, con apercibimiento de ejecución forzosa, mediante multas coercitivas, o subsidiaria.

4º.-Mediante Resolución de fecha 19 de junio de 2.014 la A.P.L.U. dejó sin efecto el requerimiento citado, de fecha 19 de julio de 2.013 y acordó mantener como vía ejecutiva de la resolución de 2.007 la orden de demolición dada en resolución de fecha 2 de marzo de 2.010, demolición que se llevaría efecto en el caso de que no se diese cumplimiento en el plazo de tres meses.

Por tanto, tras el dictado de la resolución del expediente de reposición de la legalidad que ordenó el ajuste del uso al autorizado y la restitución de la parcela matriz al estado original -que no es el objeto de recurso contencioso- administrativo-, se siguieron actuaciones dirigidas a lograr el cumplimiento de esa resolución: tras un requerimiento, y constatada su inobservancia, se acordó una medida de ejecución forzosa, a la que no es aplicable el plazo de caducidad anual establecido en el artículo 209.4 de la LOUGA 9/2002.

No se puede aceptar que la notificación del acto de 28 de febrero de 2008 sea el dies ad quem del plazo anual de tramitación y resolución del expediente de reposición de la legalidad, ya que ese acto se limita a requerir el cumplimiento de la resolución anterior, del año 2007, que es la que pone fin al expediente de reposición de la legalidad. Este requerimiento es, por tanto, un acto dirigido a conseguir el cumplimiento de la resolución del ese expediente, y no se integra en el plazo de caducidad del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística, sino que presupone la finalización, en fecha anterior, de dicho procedimiento; siendo dicho requerimiento de 2008 el presupuesto del inicio de otro procedimiento, de naturaleza distinta, dirigido a la ejecución forzosa de lo resuelto.

TERCERO: Sobre la vulneración del artículo 105 de la LRJPAC 30/1992. Alegaciones de las partes.

La parte apelante alegaque una vez se había dictado la resolución de 2.3.2010, que contenía una orden de demolición, acordó la directora de la APLU, en fecha 19.7.2013, requerir a todos los copropietarios del Complejo Turístico para que ejecutasen, en el plazo de tres meses, las órdenes de restitución de la parcela matriz a su estado original y de ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado, tal como se había acordado en la resolución de 30.4.2007, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria o imposición de multas coercitivas. Este requerimiento de ejecución de 19.07.2013 era absolutamente incompatible con la orden de demolición pues esta orden excluía precisamente tanto la posibilidad de restituir la parcela matriz a su estado original como también la posibilidad de ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado, siendo imposible realizar este ajuste en un edificio demolido. Además, es indiscutible que al acordar la directora de la APLU, en fecha 19.7.2013, dar un plazo de tres meses para el cumplimiento de tal primera resolución (de 30.4.2007) estaba reconociendo que aún era posible el cumplimiento de la resolución de 30.4.2007, lo que deslegitimaba la demolición acordada.

A juicio de la apelante, ese acto de 2013 contenía una revocación (artículo 105 de la LRJPAC 30/1992) aunque tácita, indiscutible y desde luego legal y legítima, del anterior acuerdo de demolición, que resulta sustituido por el nuevo acuerdo que, contrariando el acuerdo anterior de 2.3.2010, concede una nueva posibilidad de cumplimiento de la resolución de 30.4.2007, cumplimiento que no sería posible sin revocación de la orden de demolición de 2.3.2010. De este modo, claramente, el acuerdo de 2.3.2010 quedó revocado y sustituido por el de 19.7.2013.

No se trata ya, por consiguiente, de discutir si es o no ajustada a Derecho la resolución de 12.6.2014 en cuanto revoca expresamente la resolución de la directora de la APLU de fecha 19.7.2013, revocación cuyo carácter favorable se sostiene en la sentencia apelada, sino que lo cuestionado es si por el dictado de aquella resolución de 2014, que revoca la de 19.7.2013, revive la orden de demolición que previamente había sido revocada por tal resolución de 19.7.2013, por el contenido absolutamente incompatible de ésta con dicha orden, y que había sido eliminada del mundo del Derecho. El hecho de que la resolución de 12.6.2014, de la directora de la APLU, requiriese para que se cumpliese la orden de demolición no resucitaba esa orden, cualquiera que fuese la causa que hubiere motivado la revocación de la misma o incluso si se hubiera acordado su revocación por error.

La Letrada de la Xunta de Galiciaen su oposición a la apelación se remite a lo ya resuelto por la sentencia de esta Sala y Sección en relación con este motivo de impugnación en relación con el mismo acto, en la sentencia 581/2018.

CUARTO: Sobre la resolución de la alegada inaplicación del artículo 105 de la LRJPAC 30/1992.

Para la comprensión de la cuestión litigiosa, resulta conveniente recordar la cronología de los hitos del procedimiento relevantes para juzgar sobre este motivo de impugnación.

1º.En fecha 28 de febrero de 2.008 se requirió a la promotora 'Inproin SL' para que diese cumplimiento a la Resolución de fecha 30 de abril de 2.007, concediendo un plazo de tres meses para ello, con apercibimiento de ejecución subsidiaria o forzosa a través de multas coercitivas.

2º.La Axencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia, (A.P.L.U.) dictó Resolución de fecha 2 de marzo de 2.010 en la que, considerando transcurrido sobradamente el plazo para a ajustar las obras a las condiciones señaladas, se ordena la demolición de las mismas, al amparo del artículo 209.5 de la LOUGA.

3º.La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra nº 167/2012 de 26 de junio de 2012 estimó el recurso contencioso-administrativo (P.O. 434/2010) interpuesto por Inproin Galicia S.L. contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la orden de demolición de 02/03/2010, resolución que declara nula.

4º.En fecha 19 de Julio de 2.013 la A.P.L.U, requirió a los copropietarios que procediesen a cumplir la resolución de fecha 30 de abril de 2.007, con apercibimiento de ejecución forzosa, mediante multas coercitivas, o subsidiaria.

5º.La sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2013 nº 660/2013 estimó el recurso de apelación 4514/2012 interpuesto por la Xunta de Galicia y revocó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra 167/2012, de 26 de junio, dejando sin efecto la anulación de la orden de demolición.

6º.-Mediante Resolución de fecha 19 de junio de 2.014 la A.P.L.U dejó sin efecto el requerimiento citado, de fecha 19 de julio de 2.013 y acordó mantener como vía ejecutiva de la resolución de 2.007 la orden de demolición dada en resolución de fecha 2 de marzo de 2.010.

De esta exposición de antecedentes del procedimiento se desprende que la Administración, cumpliendo lo ordenado en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra nº 167/2012 de 26 de junio de 2012, respecto de la que erróneamente consideró que era firme, dictó el requerimiento de fecha 19 de julio de 2013. Posteriormente, se dictó por esta Sala sentencia que revocó la sentencia que la Administración creyó que era firme cuando no lo era. Y por ello, la Administración, en uso de las facultades legales contenidas en los preceptos referidos, dictó la resolución de 12 de junio de 2014, que revocó el apercibimiento de 19 de julio de 2013, dejándolo sin efecto, ya que cuando fue dictado aún no era firme la sentencia judicial anulatoria de la orden de demolición. Una vez dejado sin efecto ese requerimiento de 19 de julio de 2013, y una vez revocada la sentencia que había anulado la orden de demolición de 2010, es evidente que no hay ningún motivo para considerar que tal orden haya dejado de existir, como alega la apelante.

En suma, se justifica la desestimación de este motivo de impugnación de la parte recurrente respecto a la resolución de 12.06.14, ya que en definitiva, dicha resolución deja sin efecto un apercibimiento que no era correcto, y requiere a los interesados para cumplir una resolución administrativa firme.

Como decíamos en la sentencia de esta Sala nº 581/2018, recurso de apelación 4388/2017, de 26 de noviembre de 2018 ,todo lo expuesto evidencia que en la sentencia se ofrecen las razones jurídicas para defender la validez de la resolución de 12.06.14. No hay vulneración de procedimiento, ya que no se deja sin efecto ningún acto declarativo de ningún derecho ni ningún acto favorable. Simplemente se rectifica el error padecido por la Administración, que obró en la creencia de que la resolución de 2 de marzo de 2010 había sido anulada por sentencia firme. Una vez constatada la revocación de esa sentencia anulatoria, carecía de sentido y lógica la perseverancia en el error, y lo que procedía es dar a conocer a los propietarios la orden de firme del año 2010, que había sido confirmada judicialmente.

Por lo demás, aunque no se hubiera revocado formalmente el apercibimiento del año 2013, la consecuencia jurídica sería la misma, en cuanto a la procedencia de requerir a los actores aquí apelantes el cumplimiento de la resolución del año 2010, ya que en el apercibimiento de 2013 se les dio traslado formal de la resolución de 30 de abril de 2007 y se les requirió su cumplimiento, esto es, la restitución de la parcela matriz a su estado original y el ajuste del uso al destino autorizado en el plazo de tres meses. Pues bien, lo cierto es que ese plazo transcurrió y no se acredita el cumplimiento de esas obligaciones, lo que unido a la confirmación por sentencias firmes previas de la orden de demolición de 2010, lleva a una única conclusión: que ante el incumplimiento de la resolución de 30 de abril de 2007, y ante el mantenimiento de la parcelación ilegal y del uso residencial prohibido, los inmuebles de los actores siguen contraviniendo la legalidad urbanística, y como no han realizado en el plazo concedido las actuaciones de ajuste a las autorizaciones y licencia concedidas (que era para un único establecimiento hotelero), la forma de restaurar la legalidad pasa por la demolición, ya ordenada en el año 2010, obligación en la que se subrogan en cada momento quienes sean los titulares de los inmuebles a demoler.

Por ello no hay vicio procedimental por la revocación del apercibimiento de 2013 ni inaplicación del artículo 105 de la LRJPAC 30/1992. El sentido del requerimiento del año 2013 no era el de proceder a una revocación de la orden de demolición en función del ejercicio de la potestad administrativa de revocación del artículo 105 de la LRJPAC 30/1992, sino el de acomodarse a un pronunciamiento judicial que había anulado un acto, dando cumplimiento al mismo antes de que alcanzase firmeza. Una vez revocado el fallo judicial que anuló la orden de demolición del año 2010, no puede dudarse de la vigencia y ejecutividad de la misma, sin que a ello se oponga el requerimiento del año 2013, dictado para dar cumplimiento al fallo judicial que después resultó revocado. Por ello, la consecuencia lógica de la sentencia de esta Sala revocatoria de la sentencia anulatoria de la orden de demolición es que se deje sin efecto el acto administrativo que se dictó para dar cumplimiento al fallo judicial de primera instancia después revocado, y esto es lo que hace precisamente el acto recurrido por la parte actora en la instancia.

Finalmente hay que advertir que, incluso aunque no se hubiera dictado la orden de demolición en el año 2010 o aunque la misma se pudiese considerar revocada -que no es el caso- lo cierto es que ello no desvirtúa que la restitución de la parcela matriz al estado original y el ajuste del uso al autorizado, ordenado en el año 2007, sigue sin haberse cumplido después de los años transcurridos, y que las multas coercitivas no han sido efectivas. Por este motivo, al constituir ese ajuste del uso al autorizado (y la restitución de la parcela matriz) una obligación personalísima, que solo pueden cumplir los propietarios, la única alternativa que le cabe a la Administración para hacer efectiva la reposición de la legalidad urbanística es la orden de demolición, lo que evidencia la conformidad a derecho del acto recurrido, en cuanto acuerda reiterar ese mandato, sin perjuicio de seguir dejando abierta a los propietarios la posibilidad de enervar la ejecutividad de esa orden de demolición, mediante el cumplimiento voluntario de la resolución de 2007, de la forma que solo ellos pueden realizar, esto es, adaptando la utilización del complejo al uso autorizado.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso procede la imposición de las costas al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente limitarla a la cantidad total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Paloma y D. Gerardo, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra 111/2019, de 7 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 407/2018, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.