Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 170/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 155/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 170/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 155/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

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En la Ciudad de Málaga, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 155/16, interpuesto por Alicia representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Jorda Diaz, contra la resolución del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de reintegro de subvención de fecha 12 de mayo de 2015, en el que figura como parte demandada la CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACIÓN CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representado y asistido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado Sr. Pérez Aranda, en nombre y representación de Alicia se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 29 de septiembre de 2015, contrala resolución del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de reintegro de subvención de fecha 12 de mayo de 2015

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 31 de mayo de 2016, luego que remitido por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo num. 7 de Málaga por falta de competencia objetiva, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 11 de julio de 2016, en complemento del anterior de fecha 29 de septiembre de 2015, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 18 de marzo de 2016 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se inadmitiese el recurso o alternativamente se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Por auto de fecha 11 de octubre de 2016se acordó recibir el procedimiento a prueba con el resultado que se puede consultar en las actuaciones, declarándose a continuación los autos conclusos, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 30 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de reintegro de subvención de fecha 12 de mayo de 2015 otorgada en concepto de ayuda a los trabajadores autónomos por un importe de 7000 euros alcanzando el reintegro a la suma de 2.854,93 euros más intereses. La resolución de reintegro se basa en que la recurrente no cumplió con el plazo de tres años de alta en el régimen de autónomos de la seguridad social que exigía la convocatoria para hacerse acreedor de la subvención.

El recurrente sostiene que no pudo continuar con la actividad empresarial comprometida durante el periodo previsto por circunstancias ajenas a su voluntad tales como molestias vecinales que identifica como motivo de causa mayor. En otro orden de cosas sostiene que presenta una condición depauperada y que solo percibe ingresos públicos por importe mensual de 426 euros.

La Administración demandada propone la inadmisión del recurso que considera se interpuso de forma extemporánea con superación del plazo de dos meses previsto en el art. 46 de LJCA . Sostiene que la subvencionada no ha cumplido con los requisitos de la subvención al darse de baja del régimen de autónomos antes del transcurso del período de tres años.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso debe examinarse la alegada extemporaneidad del recurso hecha valer los la representación de la Administración demandada, a cuyo entender el recurso jurisdiccional se interpuso con superación del plazo de dos meses previsto en el art. 46 de LJCA , teniendo en cuenta como términos cronológicos que la resolución de fecha 15 de junio de 2015 por la que se desestimaba el recurso de reposición se notificó al interesado en fecha 18 de junio de 2015 -folio 43 EA-, mientras que el recurso contencioso administrativo se interpuso por medio de escrito de fecha 29 de septiembre de 2015 ante el decanato de los Juzgados.

Obvia en el cómputo la Administración demandada que la recurrente es beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita y conforme al art. 16.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita,'Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación provisional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante; y si no fuera posible realizar esos nombramientos, hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho.

El cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

En nuestro caso la designación provisional de abogado data del 7 de julio de 2015, por lo que tomando como referencia dicha data, el plazo de dos meses se agotaba el 7 de octubre de 2015, por lo que el recurso se interpuso dentro del plazo previsto en el art. 46 LJCA .

TERCERO.-Para examinar la procedencia de la resolución de reintegro han de tenerse presentes una serie de presupuestos normativos y jurisprudenciales.

No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 , reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 :

'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.'

En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010 ), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes:

1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la restitución de las sumas invertidas y no justificadas, el reintegro es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.

CUARTO.-En el presente caso se acuerda el reintegro de las sumas anticipadas por la Administración concedente en base al incumplimiento de la subvencionada de parte del objeto de la subvención.

Esta resolución de reintegro encuentra su fundamento en lo establecido en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, que señala que'procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:b)Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la Añade en su apartado segundo el mencionado art. 37 de LGS que'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

En cuanto a los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones, se dice en el art. 17.3.n) de LGS que'Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Pues bien, en el caso de autos se pone en evidencia que la actividad subvencionada no se llevó a cabo en los términos exigidos por la convocatoria. En nuestro caso el art. 15.2 de la Orden de 26 de abril de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas al establecimiento y mantenimiento como trabajador autónomo en Andalucía, exige mantener de forma ininterrumpida la condición de trabajador autónomo durante al menos tres años desde la notificación de la resolución de concesión de la ayuda.

En nuestro caso se notificó la resolución otorgando la ayuda con fecha 21 de noviembre de 2011, y consta y es hecho no discutido que la recurrente se dio de baja en el Régimen especial de Autónomos de la Seguridad Social en fecha 31 de julio de 2013, antes por lo tanto del transcurso de los tres años preceptivos.

En aplicación de la regla de proporcionalidad del art. 17.3.n) de LGS , se compele a la recurrente a la devolución del importe de 2.854,93 euros, de los 7.000 euros comprensivos de la ayuda, en atención a la parte correspondiente de dicho periodo que la subvencionada estuvo dada de alta en el régimen de autónomos. No se impugna la corrección del cálculo efectuado por la Administración.

Los motivos de impugnación son improsperables. El primero referido a la concurrencia de fuerza mayor es en relación con la parca expresión de las circunstancias concurrentes y su ausencia total de prueba, denota una absoluta falta de compatibilidad entre los hechos descritos, aparentemente problemas vecinales, con el concepto de fuerza mayor. De otro lado en el ámbito de la actividad empresarial determinados acaecimientos se integran el el marco del riesgo inherente a la misma. En cualquier caso ello no exime del cumplimiento estricto de los requisitos modales que deben acatarse para hacerse acreedor de una ayuda pública finalista, y debe ser el empresario el que por su propia cuenta se prevenga frente a determinados acontecimientos o en otro caso asumir sus consecuencias perjudiciales. Por lo que hace a la situación depauperada de la recurrente, no es obstáculo para la validez de la resolución de reintegro sin perjuicio de la posibilidad de solicitar fórmulas de abono más laxas a través del fraccionamiento y/o aplazamiento, posibilidad que habrá de ventilarse en el marco de la ejecución de la resolución administrativa que no puede ser atacada por esta motivo. Insistimos por último en el carácter modal de las subvenciones derivado de su carácter finalista, esto es, no estamos en ningún caso ante una liberalidad, sino que el derecho del subvencionado esta esencialmente condicionado al cumplimiento de las cargas subvencionales.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso, la parte recurrente hasta el límite de 200 euros por todos los conceptos atendida la escasa cuantía del proceso y su escasa complejidad técnica, todo ello en aplicación de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Jordá Diaz, en nombre y representación de Alicia contra la resolución del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de reintegro de subvención de fecha 12 de mayo de 2015, que se declaran conformes a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la recurrente hasta el límite de 200 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.