Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 170/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00170/2017

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 429/2016

Autos Juzgado Nº PO 168/2012

SENTENCIANº 170

En Palma de Mallorca, a siete de abril de dos mil diecisiete.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante,D. Primitivo ,representado por la Procuradora Dª MARÍA ORTIZ PEÑALVER y asistida por el Letrado D.NOEL LERYCKE PAQUET, y como parte apelada, por un lado,EL AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DE LABRITJA (IBIZA), representado por el Procurador D. JUAN CERDÓ FRÍAS y defendido por el Letrado D. JOSÉ MIR CERDÓ, y por el otro lado, la entidad'AIBS 2+2, S.L.',representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBÍAS y defendida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ROIG VICH.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada por el Alcalde de Sant Joan de Labritja, Decreto de Alcaldía de fecha 25 de mayo de 2012, mediante el cual se resuelve el expediente sancionador y de reposición de la legalidad urbanística incoado mediante Decreto de 16 de mayo de 2011 contra la entidad 'AIBS 2+2 S.L.' en calidad de propietaria de las parcelas 99 y 100B de Na Xamena.

La Sentencia nº 285/2016, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia Nº 285/2016, de fecha 29 de julio , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

'Desestimo el recurso interpuesto por la procuradora Dña. Maria Ortiz Peñalver, en representación de D. Primitivo , y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada.

Condeno en costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 31 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada declaró la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, es decir, la resolución dictada por el Alcalde de Sant Joan de Labritja, Decreto de Alcaldía de fecha 25 de mayo de 2012, mediante el cual se resuelve el expediente sancionador y de reposición de la legalidad urbanística incoado mediante Decreto de 16 de mayo de 2011 contra la entidad 'AIBS 2+2 S.L.' en calidad de propietaria de las parcelas 99B y 100B de Na Xamena, ordenando, por un lado, a la misma que proceda a la demolición de la piscina y muro de piedra no legalizables y construidos sin ajustarse a la licencia concedida, así como restituir los terrenos a su estado anterior e impedir definitivamente los usos, y, por otro lado, imponiéndole una sanción de 22.247 euros, por la comisión de una infracción consistente en la ejecución de las obras sin licencia.

La juzgadora de instancia, en primer lugar, examinó las causas de inadmisibilidad propuestas por las respectivas representaciones del Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja (desviación procesal) y la entidad codemandada 'AIBS 2+2 S.L.' (falta de legitimación activa, desviación procesal), rechazando que el actor careciese de derechos o intereses legítimos involucrados con el objeto de la controversia, atendiendo a la existencia de la acción pública en materia urbanística, pero apreciando sin embargo la concurrencia de desviación procesal respecto de la pretensión dirigida a ordenar al Ayuntamiento que tramitase los procedimientos oportunos para anular la licencia de obras 107/2003. En segundo lugar, declara conforme a Derecho la resolución municipal impugnada, ya que la parte actora ningún fundamento fáctico ni jurídico ha esgrimido en contra de la misma, sino que sus alegaciones han ido encaminadas a sustentar la nulidad de la licencia de obras.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal del Sr. Primitivo interesa la revocación de la Sentencia nº 285/2016, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, con sustento en los siguientes argumentos:

1) Incongruencia omisiva de la Sentencia al no examinarse la pretensión consistente en ordenar al Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja a tramitar los procedimientos oportunos para anular la licencia de obras nº 107/2003, habiendo declarado la desviación procesal, limitando el objeto del proceso, cuando en la demanda se interesa que se condene al Ayuntamiento a adoptar las medidas de restauración de la legalidad que procedan, al igual que se peticionó en sede administrativa, produciendo indefensión en la parte.

2) Motivación insuficiente acerca de la improcedencia de iniciar un procedimiento de revisión de la licencia de obras, cuando esta actuación administrativa resulta impuesta en la Sentencia dictada por esta Sala nº 223/2011, de 29 de marzo , en la que se aprecia la existencia de inactividad municipal a pesar de las múltiples denuncias formuladas por el Sr. Primitivo , solicitando el restablecimiento de la legalidad urbanística a través de sus diversos mecanismos, entre ellos la nulidad de la licencia.

3) Nulidad del Decreto municipal impugnado, en cuanto sólo resuelve la imposición de una sanción y la restauración de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción urbanística por la ejecución de obras al margen de la licencia, cuando de la Sentencia de esta Sala nº 223/2011 se impone también el examen de la nulidad de la licencia a través del correspondiente procedimiento, sin que sea obligación del actor promover la revisión de oficio.

La respectiva representación procesal de la sociedad promotora 'AIBS 2+2 S.L.' y del Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja han interesado la desestimación del recurso de apelación formulado de adverso, sosteniendo que la actuación administrativa impugnada es una resolución de un expediente de disciplina urbanística iniciado de oficio por el Consistorio, no guardando relación con un procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras concedida en el año 2003, cuya incoación nunca ha sido interesada por el actor.

SEGUNDO.La parte recurrente esgrime en primer lugar que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no examinarse la pretensión relativa a que la Administración Local demandada tramite los procedimientos oportunos para que se anule la licencia de obras nº 107/2003 y se restablezca a su estado natural los terrenos comprendidos en las parcelas 99B y 100B de Na Xamena.

Esta Sala no puede apreciar que concurra omisión de razonamiento ni pronunciamiento al respecto, ya que la juzgadora de instancia ha considerado que tales peticiones no guardan correlación con el acto administrativo objeto del proceso, esto es, el Decreto de alcaldía por el que se impone una sanción a la sociedad promotora de las obras y se ordena la demolición de las instalaciones ejecutadas al margen de la licencia concedida en su día, constituyendo un supuesto de desviación procesal.

Pero, integrando esta invocación de incongruencia omisiva con la también denunciada falta de motivación de las razones por las que la Sentencia apelada no examina la procedencia de imponer al Consistorio la tramitación de un expediente de revisión de oficio de la licencia y/o declaración de nulidad de la misma a fin de restablecer los terrenos a su estado natural, este Tribunal, en aras de la tutela judicial efectiva proclamada constitucionalmente, debe considerar que se trata implícitamente de la solicitud de revocación de la sentencia dictada por el Juzgadoa quo,en cuanto declara inadmisible el análisis de fondo correspondiente a estas cuestiones.

El expediente de disciplina urbanística iniciado de oficio el 16 de mayo de 2011 por el Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja a fin de examinar la legalidad de las obras ejecutadas en las parcelas 99B y 100B de Na Xamena, resuelto mediante el Decreto de 25 de mayo siguiente, aquí impugnado, sin duda alguna constituyen el resultado de una actuación municipal efectuada en ejecución de la Sentencia de esta Sala nº 223/2011 .

En el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de esta Sala nº 223/2011, de 29 de marzo (Rollo de Apelación 242/2010) este Tribunal determinó, respecto a la petición de revisión de oficio de la licencia de obras formulada en su día por el ahora apelante en la demanda presentada el seno del Procedimiento Ordinario 8/2008 del Juzgado nº 3 incurría en desviación procesal, pero sin embargo ordenaba a la Administración a que examinase, en su caso, si tal licencia pudiese no ajustarse a la legalidad raíz de los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y sancionador cuya tramitación ordena realizar al Ayuntamiento:'Así las cosas, y a los efectos de determinar el alcance de la inactividad administrativa que ahora se discute en cuanto a la desviación procesal alegada por las demandadas apeladas y estimada por el Juez a quo, ha de concluirse que, atendiendo a lo que en su día el apelante pidió al Ayuntamiento, esa inactividad material se reduce a la falta de tramitación del expediente administrativo para la restauración de legalidad de los artículos 65 y siguientes, así como la tramitación del expediente sancionador del artículo 72 de la LDU en su caso. Así las cosas las consecuencias que en el seno de ese expediente resulten habrá que valorarlas una vez se resuelva dicho expediente y la administración se pronuncie sobre las infracciones urbanísticas que en su caso se detectaren. Debiendo extraer el Ayuntamiento todas las consecuencias derivadas de lo que en el expediente quede reflejado.

Ahora bien, en ese expediente administrativo queda fuera de su objeto la pretendida declaración de caducidad de la licencia. No es el cauce tal expediente para ese pronunciamiento. Y en cuanto a la nulidad que la parte predica de la licencia, habrá de estarse al resultado de lo que en el mismo aparezca y la entidad de las infracciones que se detecten, produciendo ello sus efectos, en tanto que el Ayuntamiento es garante de la observancia de la legalidad urbanística'.

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia 223/2011 se motiva el contenido del Fallo estimatorio de la pretensión de inactividad administrativa en relación a la existencia de unas obras ilegales (ejecutadas al margen de la licencia concedida y/o con base en una licencia supuestamente ilegal), en el siguiente sentido:

'Llegados a este punto cumple la estimación parcial del recurso de apelación, debiendo revocar parcialmente la sentencia. Se estima parcialmente el recurso contencioso y hemos de condenar al Ayuntamiento de Sant Joan a que sin más excusa ni demora tramite y resuelva el expediente de restauración de legalidad, evacuando todos los informes que fueren precisos y dicte las resoluciones necesarias que pongan fin a ese expediente, y adopte todas las medidas y pronunciamientos que correspondieren y fueren pertinentes según lo que se desprenda y constate en el expediente administrativo, debiendo reiterar en este momento lo que ya se ha dicho en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

Igualmente y a los efectos de valorar y enjuiciar conductas infractoras si las hubiere, deberá el Ayuntamiento tramitar el expediente sancionador conforme a lo indicado en el artículo 72 de la LDU .

Ello supone la estimación parcial de los pedimentos formulados en la parte principal del suplico de la demanda en tanto que se declara no conforme a derecho la inactividad del Ayuntamiento de Sant Joan en relación a las denuncias presentadas contra las licencias de obras NUM001y NUM002y sus prórrogas. Y se declara la obligación del Ayuntamiento a tramitar y resolver el expediente de restauración de legalidad extrayendo todas las consecuencias legales que se deriven de la realidad que se constate en dicho expediente. Igualmente deberá depurar responsabilidades si se apreciaren conductas infractoras, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la LDU dicho ello sin prejuzgar la cuestión'.

Por consiguiente, no puede bendecirse la tesis de que el actor nunca ha pedido que el Ayuntamiento tramitase un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras 107/2003, ya que interesó esta actuación municipal en el seno del Procedimiento Ordinario nº 8/2008 del Juzgado nº 3, cuya demanda fue estimada parcialmente por esta Sala en la Sentencia 223/2011 , en el sentido de condenar al Ayuntamiento a tramitar los expedientes oportunos para sancionar las conductas ilegales y restablecer el orden legal infringido, en cuyo seno este Tribunal ya anunció la procedencia y conveniencia de que el Consistorio examinase la adecuación a Derecho de las licencias concedidas en su día para, en su caso, tramitar los procedimientos de anulación/nulidad oportunos.

El recurso de apelación debe estimarse en este punto, revocando la declaración de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo respecto de la inactividad municipal en examinar si las licencias eran ilegales, ya que la restauración de la legalidad urbanística infringida no implica exclusivamente medidas sancionadoras y de restauración del orden físico alterado, sino también el análisis de la legalidad de los títulos autorizatorios concedidos, y ello en base al artículo 25 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística:

'Son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley del Suelo y en los Reglamentos de ésta, en los Planes, en los Programas, en las Normas y en las ordenanzas. Toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en vigor dará lugar a:

1. La adopción por parte de la Administración competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación de ésta. La obligación de resarcimiento de daños y perjuicios correrá a cargo de los que sean declarados responsables.

2. La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de actos administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la actuación ilegal.

3. La adopción de las medidas complementarias previstas en esta Ley.

4. La imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido'.

TERCERO.Como el actor no sólo solicita en su demanda que se condene al Ayuntamiento a tramitar el expediente de revisión de oficio de la licencia nº 107/2003, sino también a que se le ordene restaurar los terrenos a su estado natural, ello implica la pretensión de que se examine si todas y cada una de las obras ejecutadas en las parcelas 99B y 100B fueron ilegales, esto es, tanto las realizadas al margen de la licencia como también las acometidas con sustento en la misma, precisamente porque la licencia (nº 6/2000), en concreto su modificación (nº 107/2003) solicitada el 6 de mayo de 2003, concedida el 14 de mayo siguiente se había otorgado estando vigente la Norma Territorial Cautelar aprobada por el Pleno del Consell Insular de Ibiza el 27 de octubre de 2000 (publicada en el BOIB nº 25, de 28 de octubre de 2000), a fin de asegurar la viabilidad del futuro Plan Territorial Insular.

Sin embargo, la disposición final de esta Norma Territorial Cautelar limita su vigencia hasta el 19 de abril de 2003, por lo que la licencia modificada fue solicitada y concedida una vez que la moratoria había dejado de tener efectos, sin que se aprecie indicio alguno de que la licencia 107/2003 fuese nula de pleno derecho como esgrime la recurrente.

Por ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

CUARTO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la Sentencia nº 285/2016, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , la cual se revoca en la declaración de inadmisibilidad por desviación procesal, confirmándose en sus restantes extremos.

2º) Sin costas en esta instancia.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.