Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 170/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7047/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7047/2019
APELANTE: CONCELLO DE CORISTANCO (A CORUÑA)
APELADO: VIAQUA GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA SAU
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS.D.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
A Coruña, 26 de junio de 2019.
En el RECURSO DE APELACION 7047/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
CONCELLO DE CORISTANCO (A CORUÑA), representado por el Procurador Dª.MARIA JESUS GANDOY
FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. CARLOS JAVIER HERNANDEZ LOPEZ, contra Auto de 18-2-19 ,
que estima ejecución forzosa de sentencia dictada, por el Juzgado Contencioso-Administrativo num. 4
de A Coruña, en el incidente de ejecución PFE 238/15 (del Procedimiento Ordinario PO 238/15), y que
acuerda requerir al Concello de Coristanco para que abone la suma de 269.700,60 euros y costas. Es parte
apelada VIAQUA GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA SAU representada por el Procurador D.LUIS
SANCHEZ GONZALEZ y dirigido por el Letrado Dª.MARIA TERESA ABALDE SANDE.
Es Ponente el Ilmo.Sr.D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimar la ejecución forzosa de la Sentencia dictada en Autos de Po 238/2015, y requerir al Concello de Coristanco para que abone la suma de 269.700,60€, que adeuda en la actualidad, con imposición de costas a dicha Administración local dentro del límite cuantitativo de 200 €.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma,con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso de apelación contra AUTO dictado en INCIDENTE DE EJECUCIÓN 000238/2015, Procedimiento Ordinario núm. 000238/2015, que acuerda estimar la ejecución forzosa de la sentencia dictada en autos de dicho PO y requerir al Concello de Coristanco para que abone la suma de 269.700,60 euros, que adeuda en la actualidad, con imposición de costas a dicha Administración Local dentro del límite cuantitativo de 200 euros.

En el escrito de apelación se justifica....

' su procedencia y admisibilidad conforme a lo previsto en el art. 80.1 de la LJCA y tras exponer antecedentes de hecho de relevancia, a su juicio, para la resolución del recurso, en relación al fondo de la cuestión la resolución recurrida estima la ejecución y da por buena la liquidación efectuada por la contraria en su escrito de 29 de enero de 2019, en la suma de 269.700 euros [...]. En otra liquidación anterior la suma sobre la que la empresa entendía como adeudada era menor, es decir a o largo de la ejecución se va variando la misma. Lo cierto es que esa cantidad contradice los términos de la sentencia firme y los de la providencia de fecha 27.03.2018 que ha adquirido firmeza.

La parte ejecutante en su escrito presentado en fecha 9 de enero de 2019 omite aspectos esenciales, que debemos recordar, debe ejecutarse en sus propios términos, además de faltar a la verdad en la manifestación de que se estima íntegramente la sentencia. Así si acudimos a la sentencia dictada [...] o a la página 2 del su último escrito a parte contraria trasncribe párrafos de la sentencia,... de manera aislada y OLVIDANDOSE del párrafo donde se encuentra el quid del asunto y no existe referencia a lo que dice en el fundamento de derecho cuarto, penúltimo párrafo [...] Las cantidades solicitadas en el suplico de la demanda.- Es importante determinar esa cuestión, pues de la liquidación que se hace de adverso se llega a la paradoja y situación de que se pretende en ejecución de sentencia una cantidad muchísimo mayor que la solicitada, cantidad que como vemos va variando en los escritos presentados en la ejecución....

En la propia sentencia a la hora de determinar la actuación recurrida [.....] se fija en la desestimación por silencio de la reclamación efectuada.... por importe de 65.570,36 euros en concepto de principal y por importe de 135.227, 72 en concepto de financiación. Igualmente establece que ha de abonarse el principal reclamado, abono que se ha realizado [....], que no procede intereses y que respecto de la cantidad de 135.227, 72 que se especifica en la sentencia que se corresponden con los intereses de inversión realizada, es preciso que dicha cantidad se recalcule.. a razón de 39.065,79 euros y descontar al final la cantidad de 11.527,80 euros, facturados irregularmente...

La sentencia no ha condenado a interés moratorio alguno y en lo que se refiere a la cantidad de 135.227, 72 euros no puede aplicarse sin recalcular, toda vez que de acuerdo con la sentencia debe recalcularse y descontarse la cantidad anual de 11.527,80 euros y en su escrito de 9 de enero de 2019 suma la contraparte suma y no recalcula la cantidad de ... y añade una cantidad que no ha sido otorgada en la sentencia; tampoco descuenta la cantidad abonada de más que indica la sentencia. Por ello se vulnera lo juzgado y determinado por la sentencia.

La liquidación efectuada en fecha 13 de diciembre de 2019 entendemos que se ajusta a la sentencia y para el supuesto improbable que no se ajustare, nunca ascendería a la cantidad fijada en el auto. Es cierto que esos intereses que no son de demora sino de inversión realizada.... [....] En todo caso si la Sala entiende que con esa liquidación no se da cumplimiento a la sentencia, con carácter subsidiario, procedería recalcular la cantidad de 135.227, 72 euros [....]...

De adverso se formula escrito de oposición al recurso en tiempo y forma en base a las alegaciones que en ese escrito se vierten y se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Expedito el camino para el análisis de lo que constituye en realidad la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el/la Juzgador/ a 'a quo' llega a la conclusión de estar al Auto recurrido, lo que determina la desestimación del recurso y consiguiente confirmación.

Debemos, ciertamente, señalar que mediante el recurso de apelación un Órgano Jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la resolución dictada por el/la Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como a los de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse aquél medio de impugnación.

Mediante el recurso de apelación se pretende, por tanto, que el Tribunal 'ad quem' examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido .

Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de Primera Instancia pues, tratándose de un recurso contra una resolución, que en el presente caso revista la forma de Auto, es exigible que el mismo contenga una crítica de esa resolución bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica.

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 Legislación citadaLJCA art. 85.1, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la resolución apelada (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en Primera Instancia que pudieron tener relevancia para el Fallo de esa resolución e incluso de la sentencia a ejecutar ), sin que la mera repetición de argumentos esgrimidos en Primera Instancia , sin someter a la debida crítica la resolución apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso .

Es evidente, luego, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la resolución dictada por el/la Juez de Instancia suele llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación .



TERCERO.- En el caso que ahora examinamos la dirección letrada del organismo apelante se ha limitado, en su escrito de interposición, a reiterar miméticamente, revestidos de crítica formal de la resolución apelada con la consiguiente cita de argumentos , similares, a los que ya barajó en la contestación a la demanda que formuló en la Instancia , siendo así que los indicados argumentos fueron respondidos en la Sentencia ,que se pretende ejecutar, como esta Sala pudo comprobar, por lo que bastaría con aludir a esos fundamentos de la Sentencia no apelada, que este Tribunal hace suyos, pues constituyen base suficiente para tal desestimación del presente recurso contra la resolución aquí recurrida.

En efecto frente a lo que sostiene en el escrito de apelación, debemos poner de manifiesto que la sentencia apelada hace un estudio tanto de los hechos como de las pruebas practicadas, de suerte que el auto que ahora se recurre y la sentencia de la que dimana el incidente se torna correcta y ajustada a derecho, sin que podamos considerar desvirtuada la resolución recurrida con las alegaciones vertidas en el presente recurso de apelación.

Así con los elementos necesarios para resolver la impugnación del auto del incidente de ejecución que dimanan, pues, del PO 238/2015, en particular con la exposición de los hechos acaecidos y que se recogen en la demanda y que de nuevo resultan expuestos en ese incidente, en el supuesto aún de que ni siquiera la sentencia a la que se apela es clara, - pues como señala la Juez a quo en el propio párrafo que se trascribe en el mismo escrito de apelación, ' dicho IVA ni se había pactado ni se correspondía con la prestación efectuada por la actora , por lo que se ha facturado irregularmente la suma de 11.527,80 euros ,- la propia Juez a quo valida,sin embargo, la liquidación de la empresa , -como una modalidad atípica de ejecución contractual-, en la resolución recurrida , de suerte que no se aprecia contradicción de esa resolución recurrida con los términos del fallo de la sentencia , que sí obligan a añadir intereses por demora en el pago, pero calculados a razón de facturas por importe de 9.766,45 y no por la cantidad de 11.527,80 euros que se pasaba en cada factura , resolución en la que por otro lado se añade, que los intereses han de contabilizarse a la demora de cada factura, siendo correcta la valoración efectuada por la ejecutante en sus escritos, en la inteligencia tal vez de que , si dicha sentencia obliga a recalcular el cuadro de amortización inicial del préstamo, aplicando a mayor amortización los importes del IVA pagados por el Concello en las 34 facturas ('a razón de facturas por importe de 9.766,45 euros trimestrales'), esa aplicación del IVA repercutido en cada una de las facturas, en el período que va desde enero de 1998 a marzo de 2012 (alegación tercera de su escrito de oposición), cuando ese IVA ya ha sido ingresado por la recurrente en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a lo largo de esos catorce años , le ha supuesto una pérdida a la misma , en la cuantía que cifra, pérdida, que, como alega, se hubiere evitado si el Concello hubiere actuado diligentemente en este asunto en todo momento.



CUARTO.- A modo de recordatorio se expone CIERTAMENTE en la alegación primera del escrito de oposición que la recurrente ofertó y el Concello aceptó la realización de unas inversiones que serían financiadas por éste mediante cuotas constantes comprensivas de principal e intereses a un tipo nominal anual del 3,616%, lo que se configura, según tal recordatorio, como un préstamo según modelo francés.

En base al acuerdo (contrato existente) entre el Concello y la demandante, [en base por tanto a esa modalidad atípica de ejecución contractual], esa demandante emite facturas trimestrales de 9.766,45 euros más IVA, por importe de 11.329,08 euros, que son reconocidas y pagadas por el Concello a lo largo de los trimestres que la propia demandante dice; la cantidad que aplica para amortizar el préstamo es el total de la factura emitida IVA incluido, sumatorio global resultante de la oferta realizada en su momento, relativa a la ejecución de obras o la contraprestación por la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable a Coristanco (folios 35 a 70 del EA), pues, como se expone en la sentencia a ejecutar, el Pleno del Concello en su momento adoptó acuerdo de adjudicación de contrato administrativo para la gestión de ese servicio a la extinta Aquagest, gestión en la que por cierto sucedió la aquí demandante VIAQUA , estando de esa suerte ante la presencia de un contrato público ADMINISTRATIVO de gestión de servicios.



QUINTO.- En cuanto a las costas procede su imposición a la parte recurrente por aplicación del criterio vencimiento que establece la Ley rituaria en su art. 139.1 , tras la reforma de que fue objeto, que se causaron en esta instancia en la cuantía de 1.000 euros más IVA, cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida, que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7047/2019 interpuesto por la representación procesal del 'CONCELLO DE CORISTANCO' contra AUTO de 18 de febrero de 2019 , dictado en incidente de ejecución derivado del PO 0000238/2015, por el Juzgado nº 4 de los de A CORUÑA, en virtud del que se acuerda estimar la ejecución forzosa de la sentencia dictada en autos de dicho PO y requerir al Concello de Coristanco para que abone la suma de 269.700,60 euros, que adeuda en la actualidad.

Y con imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante en la cuantía de 1.000 en los términos que se exponen en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7047-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- la anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.Doy fe.