Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 90/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00171/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 171/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 90 / 2018
Fecha : 28/06/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, procedimiento abreviado núm. 10/2018
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
Dª. M. Begoña González García
Dª. Paloma Santiago Antuña
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 90/2018, interpuesto por
la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la
representación y defensa que por ley ostenta, contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2.018, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 10/2018, por la que,
estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ciudadana de Marruecos Dª Marina , se
anula la Resolución de 1 de diciembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, dictada
en el Procedimiento nº 420020170000492, por la que se desestima el Recurso de Reposición presentado
frente a la Resolución de 31 de octubre de 2017 de la misma Subdelegación por la que se impone a la anterior
la expulsión con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años,
dejándose sin efecto la expulsión y la prohibición de entrada acordada. Ha comparecido como parte apelada

Dª Marina , representada por la procuradora Dª Ana- Marta Miguel Miguel y defendida por el letrado D.
Fernando Zorzo Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 10/2018, se dictó sentencia de fecha 9 de abril de 2.018 con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador sr. Muñoz, he de anular y anulo la Resolución de 1 de diciembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, dictada en el Procedimiento nº 420020170000492, por la que se desestima el Recurso de Reposición presentado frente a la Resolución de Expulsión de 31 de octubre de 2017, dejando sin efecto la expulsión y la prohibición de entrada acordada.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración demandada, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 3 de mayo de 2.018, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso de apelación, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelada.



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte actora, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2.018, solicitando que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando en todos sus puntos la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 28 de junio de 2018, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ciudadana de Marruecos Dª Marina , se anula la Resolución de 1 de diciembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, dictada en el Procedimiento nº 420020170000492, por la que se desestima el Recurso de Reposición presentado frente a la Resolución de 31 de octubre de 2017 de la misma Subdelegación por la que se impone a la anterior la expulsión con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años, dejándose sin efecto la expulsión y la prohibición de entrada acordada.

Sendas resoluciones motivan la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y ello por considerar que la citada extranjera además de encontrarse irregularmente en territorio español y carecer de autorización de residencia, le consta que el día 26 de noviembre de 2.016 le fue denegada una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

Y en la citada resolución de 1 de diciembre de 2.017 se razona que se opta por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y de la interpretación que de dicho precepto ha realizado la sentencia del TJUE de 23.4.2015 en el sentido de considerar que referida Directiva prevé la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Igualmente se razona que no ha acreditado suficientemente la solicitante la situación de arraigo familiar y social que esgrime, ni las circunstancias familiares que permitan aplicarle el régimen contemplado en el RD 240/2007.



SEGUNDO.- Impugnadas sendas resoluciones en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras reseñar las alegaciones de ambas partes, y recordar el contenido de los artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1, todos de la L.O. 4/2000 , tras reseñar el art. 6 de la Directiva2008/115/CE , y tras recordar la STJUE de 23.4.2015 y la sentencia de esta Sala de 15.15.2017, esgrime los siguientes argumentos en orden a la estimación del recurso: 'Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, se solicita en primer lugar la anulación de la resolución por aplicación del apartado quinto del art. 6 de la Directiva. Se ha discutido por las partes si el procedimiento debe considerarse concluso cuando termina el procedimiento administrativo o por el contrario ha de esperarse a la terminación del proceso judicial interpuesto contra la denegación, que es lo que sostiene la parte demandante.

En puridad, entiendo que el precepto se refiere al procedimiento administrativo, habida cuenta que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, si bien un elemental principio de prudencia parece aconsejar que, en casos como el presente en el que la persona afectada no supone un peligro para el orden público, se esté a la espera de la finalización del proceso judicial, aunque ciertamente no sea una exigencia legal.

Por otro lado, las circunstancias familiares de la actora, con su madre gravemente enferma, entiendo que permiten la aplicación del art. 5 de la Directiva. En concreto en lo referente a la vida familiar, concepto equivalente al 'arraigo familiar' de nuestro ordenamiento ( STSJ Madrid de 30 de enero de 2017, re. 810/2016 ).

El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno ( STSJCL, Burgos, 21 de octubre de 2005 ), habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como 'aquellos intereses familiares, económicos y sociales que en un caso concreto puedan justificar la permanencia en España' ( STSJCL, Burgos, de 26/6/2009 , con cita de Jurisprudencia), estando limitado como regla general a cónyuge, ascendientes y descendientes y en determinadas circunstancias los hermanos, tal y como tiene declarado el TSJCL (sentencia de 18 de junio de 2010).

En el presente caso entiendo que concurren las circunstancias personales que permiten considerar la existencia de arraigo en nuestro país, habida cuenta que no consta que la demandante tenga familiar en su país de origen, que vive en España su hermana y que su madre está gravemente enferma. Estas circunstancias hacen que considere procedente la estimación de la demanda'.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante, esgrimiendo los siguientes hechos y motivos de impugnación: 1º).- Que no es aplicable el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE en lo relativo a la 'vida en familia' como límite de la expulsión acordada, toda vez que en el presente caso no concurre en la parte actora el requisito del 'arraigo familiar' ni en los términos definidos por el art.124.3 del RD 557/2011 ni en los términos exigidos por la Jurisprudencia, toda vez que los familiares con los que cuenta la actora son su madre y una hermana, y no así hijos o descendientes; y que el hecho de que su madre se encuentre enferma no es causa suficiente por cuanto que la misma puede ser cuidada por su hermana que reside legalmente en España.

2º).- Y que la medida de expulsión acordada por la Administración es conforme a derecho por cuanto que la actora ha incurrido en la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , y por cuanto que no concurren los requisitos exigidos por la citada Directiva para apreciar que concurre en la misma una situación de arraigo laboral, social o familiar, amén de que la madre enferma puede ser perfectamente cuidada por su hermana que reside y trabaja legalmente en España.



CUARTO.- A dicho recurso opone la parte apelada lo siguientes hechos y argumentos: 1º).- Que no podemos confundir el arraigo familiar con los familiares susceptibles de reagrupación y que bajo la expresión 'arraigo familiar' el art. 16 de la LO 4/2000 hace referencia al derecho que tienen los extranjeros residentes a la vida familiar y vida en familia, y que por ello en el presente caso el arraigo familiar de la actora viene determinado tanto por el hecho de que su madre y su hermana residan en Soria, sino también por el hecho de que la anterior vive en el domicilio familiar con ellas, tal y como así se acredita en el procedimiento.

2º).- Que el arraigo familiar, según las SSTC 140/2009, de 15 de junio y 156/2007, de 21 de julio debe ser tenido en cuenta cuando se traba de valorar la adopción de una medida de expulsión; e insiste que en el presente caso dicho arraigo familiar no viene determinado solo por la relación de parentesco sino también por la circunstancia excepcional de que las tres viven en el mismo domicilio y que la madre de la actora se encuentra enferma y precisa de cuidados que solo puede prestar la actora porque su hermana trabaja. De mantenerse la expulsión en esta situación excepcional ello sería totalmente desproporcionado.

3º).- Y que tampoco es proporcionada la expulsión si tenemos en cuenta que la actora cuenta con seguro privado, que está matriculada en la escuela de adultos y que aún se encuentra pendiente de resolver el recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución administrativa que denegaba a la anterior la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Y añade que la prudencia y la finalidad de evitar perjuicios mayores aconsejaba suspender la expulsión acordada hasta la resolución en firme de dicha pretensión.



QUINTO.- Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso y para un mejor enjuiciamiento del mismo es preciso hacer reseña de los hechos y circunstancias que resultan acreditados en el expediente y en el recurso en relación con la actora: 1º).- Que Dª Marina , natural de Marruecos y nacida el día NUM000 de 1.982, entro en España invitada por su hermana Dª Amanda , que reside legalmente en territorio español, el día 2 de abril de 2.016, como así resulta de la copia de su pasaporte obrante en el expediente administrativo, habiendo permanecido desde dicha fecha residiendo de forma continuada en territorio español, y más concretamente en la localidad de DIRECCION000 (Soria), donde se encuentra empadronada junto con su madre Dª Claudia y su hermana Amanda , con quienes reside y convive en el mismo domicilio.

2º).- Tras su entrada en España, la actora concertó un seguro de salud con la entidad Caser y durante el curso 2017/2018 se ha matriculado tanto en la Escuela de idiomas de Soria con en una Escuela de educación para adultos para el aprendizaje del idioma español. La anterior el día 24 de junio de 2.016, solicitó una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales lo que le fue denegado por la Subdelegación del Gobierno de Madrid el día 26 de octubre de 2.016, siendo confirmada dicha denegación en reposición mediante resolución de fecha 14 de marzo de 2.017, siendo impugnada jurisdiccionalmente dicha denegación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, dando lugar al recurso contencioso-administrativo número 542/2017, estando pendiente de resolverse el recurso interpuesto al respecto.

3º).- Por otro lado, la madre de la actora Dª Claudia , natural de Marruecos y nacida el día NUM001 de 1.943, es titular de una autorización de residencia de larga duración, residiendo también legalmente en España su hermana Amanda , quien también se encuentra trabajando como empleada de hogar en la localidad de DIRECCION000 (Soria). Así ambas hermanas y su madre residen en el mismo domicilio de DIRECCION000 en el que se encuentran empadronadas. Así, la actora es mantenida económicamente, tanto por su hermana como por su madre durante su residencia en territorio español.

4º).- A la madre de la actora en el mes de febrero de 2.015 le ha sido diagnosticada una grave enfermedad denominada Meninguioma de Apex del Peñasco derecho (tumor cerebral), de la que viene siendo tratada medicamente mediante tratamiento oncológico y de radioterapia, precisando como consecuencia de dicha enfermedad del cuidado y ayuda de terceras personas, en este caso de sus dos hijas, que conviven con la misma en el mismo domicilio, y de sobre todo de su hija Marina que vino a España por tal motivo, toda vez que su hermana trabaja fuera de casa.



SEXTO.- Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada, hoy apelante, y para enjuiciar si es o no conforme a derecho la sentencia apelada, hemos de recordar que la sanción de expulsión se ha impuesto a la apelante en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000 , es decir porque la misma se encuentra irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia, si bien a la hora de justificar la opción por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa en las resoluciones administrativas se acude al criterio contenido en la sentencia del TJUE de 23.4.2015, utilizando también la sentencia apelada esta sentencia del TJUE y otras sentencias de esta Sala para estimar el recurso y anular las resoluciones impugnadas y la expulsión en ellas acordada.

También como premisa hemos de reseñar que en el presente caso, a la actora le es aplicable el régimen general de extranjería contenido tanto en la LO 4/2000 como en el Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 557/2011, sin que le sea aplicable a la actora el régimen previsto en el RD 240/2007 sobre la entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y ello porque la actora Dª Marina no es titular de ninguna tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, tampoco ha solicitado su obtención ni ha justificado que concurran en su personas las condiciones legales y reglamentarias exigidas para poder obtener dicha tarjeta, como lo corrobora que la propia actora no haya solicitado dicha tarjeta y si el otorgamiento de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales en aplicación del régimen general de extranjería contemplado en la LO 4/2000 y en el RD 557/2011.

Y por otro lado también se hace de nuevo necesario que volvamos a recordar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su importante sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune ( C-38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 . Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 8 de la Directiva 2008/115 , tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c ), 51.2 , 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000 , y el contenido del art. 24 del RD 557/2011 , recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Bruno se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/ CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Por otro lado, en el art. 5 de mencionada directiva se contempla a modo de excepciones la no devolución por intereses superior del niño, y por razones de vía familiar o de estado de salud, cuando al respecto dispone lo siguiente: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a).- el interés superior del niño, b).- la vida familiar.

c).- el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución'.

Así mismo, la Sala considera que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015 ) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000 , significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007 ) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión.

En relación con la excepción, contemplada en la Directiva citada, relativa a la 'vida familiar', esta Sala señala al respecto en su sentencia de 23 de junio de 2.017, dictada en el recurso de apelación núm. 74/2017 , lo siguiente: 'Y la Sala considera que no son ajustadas a derecho porque, a la vista del resultado arrojado por el contenido del expediente y demás documentos aportados al recurso, se debe considerar que en el presente caso concurre en la situación del apelante sendas excepciones contempladas en el citado art. 5 de la Directiva, como son el relativo al 'interés superior del niño' y 'la vida en familia', toda vez que como se ha acreditado de forma plena y bastante el apelante D. Lucas , no solo es padre de una niña de dos años de edad, nacida en España, sino que además el mismo convive con su hija menor y con la madre de dicha niña, conformando esa convivencia desde el año 2014 una situación jurídica de vida familiar, que no puede ni debe romperse ni interrumpirse con una sanción como la expulsión acordada en autos ya que en otro caso no estaríamos respetando el interés superior de la citada niña, que tiene junto con su madre autorización de residencia, que debe manifestarse en su derecho a seguir creciendo en compañía de su padre y de su madre, configurando los tres esa familia nuclear que en todo caso trata de respetar el precepto trascrito de la citada Directiva.

Considera por ello la Sala que en el presente caso es proporcionado y totalmente justificado que deba sustituirse la sanción de expulsión por la sanción de multa, y esto se hace aún más palmario, evidente y equitativo si además tenemos en cuenta otras circunstancias que concurren en el apelante como son las siguientes: que lleva en España desde el año 2006, que durante tres años fue titular de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que no pudo renovar debido a la grave crisis habida en España que le impidió poder seguir trabajando, y que según el informe de Inserción Social se encuentra integrado en España, amén de que habla y escribe de forma correcta la lengua castellana, lo que corrobora su firme voluntad de integrarse en la cultura y sociedad española, sin que por otro lado pueda apreciarse en su modo de actuar y proceder en territorio español otro elemento negativo que no sea su mera estancia irregular por no poder renovar su anterior autorización, toda vez que los expedientes administrativos por estancia irregular incoados con anterioridad fueron revocados o archivados y toda vez que nada se ha acreditado de forma bastante y suficiente acerca de determinadas reseñas a nombre del apelante en la D.G.P. por delitos contra la propiedad industrial, como para que puedan ser valoradas como hechos negativos, ya que se desconoce si existe al respecto diligencias policiales o diligencias judiciales y en su caso el resultado de las mismas'.

También a un caso similar se refiere la sentencia de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2.017, dictada en el recurso de apelación núm. 170/2017 , y lo hace con el siguiente tenor: 'Aplicando mencionado criterio jurisprudencial al caso de autos, y sin dejar de reconocer que el actor ha vuelto a cometer por segunda vez la infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 que ha sido objeto del expediente sancionador de autos y que no es negada por el anterior, también es verdad que en el presente caso concurren una serie de circunstancias personales y familiares que llevan a esta Sala a considerar por un lado que el razonamiento realizado en la sentencia apelada y que concluye con la anulación de la sanción de expulsión por considerarla desproporcionada es totalmente ajustado a derecho y también acorde al criterio a la doctrina expuesta en la citada sentencia del TJUE e igualmente acorde y respetuoso con el criterio jurisprudencial aplicado por esta Sala en las sentencias reseñadas por la parte apelante y en la sentencia de 23.6.2017 ante reseñada; y por otro lado, que los argumentos impugnatorios esgrimidos por la parte apelante no desvirtúan de forma bastante y suficiente tales razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada, que la Sala los acepta y hace suyos.

Considera la Sala, como también ya lo hace la sentencia apelada, que en el presente caso las circunstancias familiares concurrentes en el actor justifican la apreciación de sendas excepciones contempladas en el artículo 5 de la Directiva, relativas al 'interés superior del menor' y 'la vida en familia', al haberse acreditado de forma plena e indubitada que el actor, residiendo en España, ha sido padre de un niño nacido en España el día NUM002 de 2.015, que el actor convive con su hijo menor y con su pareja, madre del menor quien además es titular de una autorización de residencia de larga duración, conformando esa convivencia una situación de vida familiar que no puede ni debe romperse ni interrumpirse con una sanción de expulsión como la de autos ya que en otro caso no estaríamos respetando el interés superior del citado niño que tiene junto con su madre autorización de residencia, que debe manifestarse en su derecho a seguir creciendo en compañía de su padre y de su madre, configurando los tres esa familia.

Pero es que además debe tenerse en cuenta que en el actor no concurren otros elementos negativos relevantes que pudieran justificar la no aplicación de dicha excepción contemplada en la Directiva, por cuanto que el mismo desde que vino a España en el año 2012, su único dato negativo es su estancia irregular, pero fue de este extremo se ha limitado a seguir conviviendo primero con su madre y hermana, y luego también con su pareja y el hijo de ambos, careciendo en todo caso de antecedentes penales y policiales. Es verdad que el actor no tiene trabajo y no ha trabajado salvo de forma puntual y esporádica, pero ello se ha debido al hecho de que lo tiene prohibido por carecer de autorización de residencia y trabajo, pero en todo caso el actor es mantenido económicamente por su madre, hermana y pareja.

Todos estos argumentos son los que llevan a la Sala a desestimar el presente motivo de impugnación y confirmar en este extremo la anulación que la sentencia apelada realiza de sendas resoluciones administrativas impugnadas y de la sanción de expulsión impuesta'.

SÉPTIMO.- Así, la parte actora impugna la sentencia apelada porque considera que la expulsión acordada en vía administrativa es ajustada a derecho y que no procede anular dicha sanción en aplicación del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE por cuanto que no concurre la excepción de 'vida familiar' aplicada por la sentencia apelada, por cuanto que no concurre en la actora una situación de verdadero arraigo familiar, no siendo suficiente al respecto para la Administración que su madre se encuentre enferma y que cuide a su madre. Por el contrario, la parte apelada insiste en que es ajustada a derecho la sentencia apelada al estimar la concurrencia de dicha excepción para anular las resoluciones administrativas impugnadas y la expulsión acordada.

Aplicando este criterio Jurisprudencial al caso de autos y teniendo en cuenta el relato de hechos descrito en el F.D. 5º de esta sentencia, considera la Sala que la sentencia apelada acierta y es ajustada a derecho cuando anula y deja sin efecto la expulsión acordada y las resoluciones administrativas que lo acuerdan por entender que concurren relevantes circunstancias personales y familiares en la actora que justifica la concurrencia de la excepción de 'vida en familia' o 'vida familiar' a que se refiere la Directiva como circunstancia que justifique la no adopción de la sanción de expulsión.

Y así, habiéndose acreditado que a la madre de la actora, que reside legalmente en España, le ha sido diagnosticadas en el año 2015 una grave enfermedad, que como consecuencia de este diagnóstico precisa y está recibiendo un tratamiento oncológico y de radioterapia prolongado en el tiempo, y que así mismo precisa de la atención y ayuda de terceras personas, llevándose a cabo dicho cuidado y asistencia en este caso por sus dos hijas con las que reside en el mismo domicilio, y sobre todo por su hija, la hoy actora, por cuanto que su hija Amanda tiene que ausentarse de casa para trabajar, acreditándose dichos extremos es por lo que hemos de concluir que en el presente caso sí se ha acreditado que concurre en la actora en relación con su madre y hermana el supuesto de excepción de 'vida familiar' contemplado en la Directiva citada como causa o circunstancia que puede evitar la medida o sanción de expulsión del extranjero en incurso en la causa de estancia irregular en territorio español. Así, esa relación de parentesco y convivencia existente entre madre e hijas unido al hecho del cuidado y ayuda que la actora presta a su madre a diario como consecuencia de la grave enfermedad que padece acredita plenamente la concurrencia de dicha excepción que nos lleva a concluir que en el presente caso no procedía imponer la sanción de expulsión por ser totalmente desproporcionada a la infracción cometida y las circunstancias personales y familiares concurrentes en la actora.

Y dicha desproporcionalidad se confirma aún más si tenemos en cuenta que la actora desde el principio y para tratar de residir legalmente en España ha solicitado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, ha concertado un seguro de salud y se ha matriculado tanto en la Escuela Oficial de Idiomas de Soria como en una Escuela de Educación para adultos para el aprendizaje del español, y de este modo lograr con mayor rapidez su integración en la sociedad española. Y si ello unimos que carece de antecedentes penales, que los antecedentes policiales por un delito leve de amenazas han sido archivados judicialmente y que no concurren otros elementos negativos que acompañen a la estancia irregular de la actora en territorio nacional, es por lo que debemos concluir que la imposición de la sanción de expulsión en el presente caso a la actora por la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 no es ajustada a derecho por desproporcionada. Por otro lado, es verdad que la actora no trabaja y que carece de ingresos económicos, si bien su manutención se encuentra garantizada por los ingresos que percibe su hermana por el trabajo por cuenta ajena que lleva a cabo.

Por lo expuesto, habiéndose formulado en esos exclusivos términos el debate del presente recurso de apelación, y rechazándose los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y las pretensiones formuladas por la parte apelante, confirmándose la sentencia apelada y sus pronunciamientos.

ÚLTIMO.- No obstante haberse desestimado el presente recurso de apelación, la Sala considera en aplicación del art. 139.2 de la LJCA que no procede imponer las costas de esta segunda instancia, a la parte apelante por concurrir circunstancias que justifican su no imposición, como son las dudas de hecho y de derecho que han concurrido en el presente enjuiciamiento y que justifican que, a la hora de resolver si una sanción de expulsión impuesta es o no desproporcionada, ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 90/2018, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 10/2018, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ciudadana de Marruecos Dª Marina , se anula la Resolución de 1 de diciembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, dictada en el Procedimiento nº 420020170000492, por la que se desestima el Recurso de Reposición presentado frente a la Resolución de 31 de octubre de 2017 de la misma Subdelegación por la que se impone a la anterior la expulsión con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años, dejándose sin efecto la expulsión y la prohibición de entrada acordada y sin hacer especial pronunciamiento de costas.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y los pronunciamientos de la misma, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante, y ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.