Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15266/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00171/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2017 0000674
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015266 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. PONTEALQUILER SL
ABOGADO JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO
PROCURADOR D./Dª. JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE M ª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15266/2017, interpuesto por
PONTEALQUILER S.L., representada por el procurador JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, dirigido
por el letrado D. JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO-
ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA DE 16/02/17.PROVIDENCIAS APREMIO IVA. EXPEDIENTE
ADMINISTRATIVO Nº NUM000 Y ACUMULADAS ( NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004

). Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE
GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 133.376,01 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia el día 16 de febrero de 2016, la reclamación económico - administrativa NUM000 , y acumuladas las reclamaciones NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 , interpuestas por Dña. Maribel , en representación de PONTEALQUILER, S.L., contra los acuerdos de la Dependencia Regional de Recaudaci6n de la Delegación Especial en Galicia de la Agencia Tributaria, que lo declaran responsable solidario de las deudas tributarias pendientes de AZLIENIA GESTION, S.L., y que desestima el recurso planteado contra la providencia de apremio derivada de la liquidación NUM005 , del 2T-2013 de I.V.A, y por el que se dicta la providencia de apremio derivada de la liquidación NUM006 , de 2T-2012 de I.V.A..

La cuestión en torno a la que gira la controversia suscitada en el presente procedimiento ordinario estriba en determinar si concurren los presupuestos para que opere el art. 42.2 a) de la Ley General Tributaria en el que se recoge : '2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.' (sic) En primer lugar, la vinculación de ambas sociedades - por otra parte no cuestionada por la recurrente- se desprende de los siguientes datos constatados: AZLIENIA GESTION SL se constituye mediante escritura otorgada el 27/08/2004 con un capital social de 30.000,00 €, fue suscrito y desembolsado al 50% por los socios OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALEN, SA y € ZINNIA GESTIÓN, SA siendo nombrado administrador, D. Leopoldo .

El objeto social, de acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, lo constituye: 'la construcción, promoción, urbanización, parcelación, compraventa, arrendamiento, mantenimiento, reparación y gestión de toda clase de edificaciones, ya sean terrenos, solares, viviendas, locales, apartamentos, garajes, almacenes, naves, centros comerciales, centros deportivos y demás inmuebles'.

Por su parte ALEN Y ALQUILERES DE VIVIENDAS Y LOCALES SL (ALEN ALQUILERES), (ahora PONTEALQUILER, SL) se constituye mediante escritura otorgada el 31 de enero de 2012 ante el notario de Pontevedra, D. José Manuel Gómez Varela, con un capital social de 1.800.00,00 €, correspondiendo a d.

Samuel el 98% y a d. Carlos Alberto el 2%.

La Sociedad se constituye por escisión parcial de la mercantil OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALEN SA, traspasando a aquélla en bloque el patrimonio correspondiente a la rama de arrendamiento de bienes inmuebles, ascendiendo el valor del patrimonio recibido a 1.800.000, €.

El objeto social lo constituye: 'el arrendamiento de inmuebles, y la construcción, por cuenta propia o ajena, de toda clase de edificaciones para el alquiler de departamentos resultantes de la división horizontal de los inmuebles comprados o promovidos por la propia entidad, así como, los trabajos de adaptación interior de locales y departamentos destinados a su posterior arrendamiento, como locales comerciales, oficinas, estudios y viviendas' siendo nombrado administrador único d. Samuel .

En escritura de fecha 30/05/2014, se acuerda el cambio de denominación social y modificación estatutaria de la entidad ALEN YALQUILERES DE VIVIENDAS Y LOCALES SL, pasando a denominarse PONTEALQUILER, SL. Tal y como consta en la Declaración Censal (mod 036) presentada con fecha 20/06/14 por d. Samuel ante la AEAT.

En relación con las operaciones de compraventa se constatan los siguientes extremos : AZLIENIA GESTIÓN SL con fecha 31/12/2012, transmite a favor de PONTEALQUILER SL, varios inmuebles por un importe de 420.000,00 € devengándose un IVA de 88.200,00 €, por lo que el precio total asciende a 508.200,00 € de los cuales la adquiriente retiene la cantidad de 391.612,80 € para hacer frente a las cargas que gravan las fincas, y el resto, 116.587,20 € se abonan con cargo al crédito que ALEN Y ALQUILERES SL (PONTEALQUILER SL) tiene frente a AZLIENIA GESTION SL .

Dicho Impuesto sobre el Valor Añadido no es ingresado por AZLIENIA GESTION SL al presentar la autoliquidación correspondiente al trimestre con solicitud de aplazamiento, alegando 'falta de liquidez'.

De esta circunstancia y de la vinculación entre ambas sociedades la AEAT concluye que la sociedad ALEN ALQUILERES SL (ahora PONTEALQUILER SL) ha prestado su colaboración activa en una operación de vaciamiento patrimonial de la entidad AZLIENIA GESTIÓN SL al distraer los recursos públicos que constituyen el IVA, fuera de los fines que le son propios ya que dada la estrecha vinculación entre ambas sociedades, le permite venir en conocimiento de la situación de insolvencia en la que coloca a AZLIENIA SL y el consiguiente perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública.

La recurrente aduce, como único motivo de impugnación , y por vez primera en esta sede jurisdiccional, que las operaciones que devengaron el Impuesto sobre el Valor Añadido no estaban sujetas a dicho impuesto por tratarse de segundas transmisiones de inmuebles y para ello aporta una resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia de fecha 9 de marzo de 2017 en la que se dice (fdto. De derecho II) 'que en lo relativo a la escritura de 31.12.12 (factura nº 556) que documenta la adquisición de varias viviendas que constituyen una segunda entrega de edificacioes , exenta por aplicación del art. 20.Uno.22ª de la Ley 37/92 del Impuesto sobre el Valor Añadido , resultando improcendete la repercusión de impuesto' (sic) .

En efecto, tras la reforma operada por Ley 36/2006 del artículo 174.5 de la Ley General Tributaria el mencionado precepto tiene la siguiente redacción : '5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.

No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad.

Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 212.3 de esta Ley, tanto si el origen del importe derivado procede de deudas como de sanciones tributarias.' (sic) Sobre el alcance interpretativo del art. 174.5 de la Ley General Tributaria en relación con el responsable solidario conviene traer a colación la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13.3.18 dictada en sede del recurso de casación 53/2017 .

Dice el Alto Tribunal:

SEGUNDO. La interpretación del artículo 174.5 de la Ley General Tributaria que esta Sala considera procedente.

El apartado primero del indicado precepto -único aquí concernido- dispone literalmente lo siguiente: 'En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación '.

En la redacción originaria del mencionado precepto se señalaba expresamente que en tales recursos o reclamaciones podía impugnarse el presupuesto de hecho habilitante pero se imponía una limitación: en ningún caso, como consecuencia de la resolución de tales recursos o reclamaciones, podrían revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza 'sino únicamente el importe de la obligación del responsable'.

A partir del 1 de diciembre de 2006, como consecuencia de la modificación efectuada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, el precepto contiene la primera de las redacciones expresadas.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de las posibilidades impugnatorias de los responsables tributarios (sean solidarios o subsidiarios) en, al menos, tres sentencias, las núms. 85/2006, de 27 de marzo , 39/2010, de 29 de julio , y 140/2010, de 29 de julio , dictadas en relación con la redacción anterior del precepto y en las que se ha afirmado -desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- lo siguiente: 1. Que los responsables ostentan «el derecho de defensa contradictoria mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses», de manera que, como consecuencia de la resolución de los recursos o reclamaciones que aquellos interpongan, pueda revisarse «el importe de la obligación del responsable», por cuanto «al responsable no se le deriva una liquidación firme y consentida por el obligado principal y, en consecuencia, inimpugnable al momento de la derivación, sino que lo que se le deriva es la responsabilidad de pago de una deuda, frente a la cual y desde el mismo instante en que se le traslada, se le abre la oportunidad, no sólo de efectuar el pago en período voluntario, sino también de reaccionar frente a la propia derivación de responsabilidad, así como frente a la deuda cuya responsabilidad de pago se le exige».

2. Que una negativa del órgano judicial a entrar a conocer sobre las cuestiones que la parte actora planteaba en relación con la deuda que se derivaba ha vulnerado su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción.

En nuestra reciente sentencia de 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación núm. 2629/2015 ), reiterando una decisión anterior contenida en la sentencia de 6 de junio de 2014 (recurso de casación núm.

560/2012 ), hemos afirmado sin ambages que el artículo 174.5 de la Ley General Tributaria es una norma que otorga un derecho al interesado y que tal derecho consiste en su posibilidad de impugnar -plenamente- no solo el acuerdo de derivación de responsabilidad, sino la liquidación que se practicó al deudor principal y que está en el origen de aquel acuerdo de derivación.

La solución es coherente con el tenor literal del precepto, que permite la impugnación del 'presupuesto de hecho habilitante y de las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto', y que solo hace referencia a la firmeza de los acuerdos anteriores para impedir que éstos se modifiquen ' para otros obligados tributarios ', expresión que obliga a colegir -sin mayores esfuerzos hermenéuticos- que no es posible que se modifiquen los parámetros (cuantitativos y cualitativos) definitivamente determinados para los deudores principales en cuanto a éstos, pero sí que pueden alterarse aquellos parámetros para el declarado responsable, que puede impugnar el acuerdo de derivación in toto , esto es, en relación con cualesquiera de los presupuestos en los que se asienta.

El artículo 174.5 de la Ley General Tributaria , por tanto, debe interpretarse en el sentido de que el responsable puede combatir tanto el acto de derivación como la propia liquidación en que tiene su origen, porque la derivación es un procedimiento autónomo al que le resultan de aplicación las normas comunes y en el que el trámite de audiencia (referido en los apartados tercero y cuarto del propio precepto) es esencial y, obviamente, no excluye la potestad de alegar y aportar cualesquiera medios de prueba admitidos en derecho.

No hay, en definitiva, una extensión de los efectos de los recursos o de las reclamaciones entre el responsable derivado y el deudor principal, pues el procedimiento de derivación de responsabilidad es autónomo respecto del seguido frente al deudor principal. Tal indebida extensión se produciría si la firmeza de las liquidaciones o sanciones relativas al deudor principal impidiera al responsable atacar sus presupuestos, pues ello no solo contravendría el derecho de defensa en los términos vistos, sino también la propia dicción literal del precepto que analizamos.

A nuestro juicio, además, la expresada interpretación no puede alterarse en atención a la condición del declarado responsable. Dicho de otro modo, y tal como nos exige el auto de admisión, el alcance y contenido de la impugnación (que son, como se ha dicho, plenos y se extienden a los acuerdos dictados respecto del deudor principal) no quedan exceptuados, limitados o restringidos por la circunstancia de que la persona declarada responsable fuera administradora de la entidad a la que se giraron las liquidaciones o a la que se impusieron las sanciones derivadas.

Abona esta tesis (excluyente de la imposición de limitaciones impugnatorias al responsable por su condición de administrador) no solo la dicción literal del precepto que nos ocupa (que no distingue en absoluto al respecto), sino la propia naturaleza jurídica del expediente de derivación de responsabilidad que constituye, como ya dijimos, un procedimiento autónomo del seguido con el deudor principal, al que no le son trasladables -sin más- los efectos de éste y cuyo resultado, desde luego, no puede ser calificado como un acto consentido y firme para un responsable que ha deducido contra los acuerdos correspondientes el recurso o reclamación legalmente procedentes.

A lo anterior cabría añadir la especificidad que, en relación con las sanciones tributarias, recoge nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 43 de la Ley General Tributaria ), pues el mismo establece, respecto de los administradores, que la derivación de responsabilidad exige que se constate que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeron o facilitaron la comisión de las infracciones sancionadas. Ni qué decir tiene que ello amplía el alcance de las potestades de impugnación en relación con las sanciones, pues cabe, respecto de éstas, que el administrador (i) impugne las liquidaciones que constituyen el presupuesto de la sanción, (ii) cuestionen la comisión por el deudor principal de la infracción misma y (iii) recurran la parte de la decisión administrativa en la que se les imputa a ellos, como administradores, las acciones u omisiones típicas que determinaron o contribuyeron decisivamente a la comisión de la infracción finalmente sancionada.



TERCERO. Respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión.

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a la incógnita que se nos plantea en el auto de admisión del recurso, en estos términos: «Determinar si la posibilidad que brinda el artículo 174.5, primer párrafo, de la Ley 58/2003 , General Tributaria, de impugnar, en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que dicho presupuesto alcanza queda excepcionada o puede ser de algún modo restringida si el responsable era administrador de la sociedad cuando se aprobaron las liquidaciones y demás actos administrativos cuya responsabilidad se deriva ».

La respuesta ha de ser necesariamente negativa, conforme a lo que hemos razonado, pues el precepto citado, en la medida en que se refiere a un procedimiento autónomo, distinto del que dio lugar a los acuerdos relativos al deudor principal, solo puede ser interpretado en el sentido de otorgar al responsable plenas facultades de impugnación respecto de aquel presupuesto y aquellas liquidaciones, sin que tales facultades queden excepcionadas o puedan limitarse por la circunstancia de ser el declarado responsable administrador de la sociedad cuando aquellas liquidaciones o acuerdos fueron adoptados.

Debe añadirse, además, que tal interpretación se extiende también a los supuestos en los que las liquidaciones o los acuerdos sancionadores hubieran ganado firmeza, supuesto en el que tales disposiciones solo resultan intangibles para los obligados principales, pero no para quienes, como responsables, tienen a su alcance las plenas facultades impugnatorias mencionadas.' (sic) En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa hemos de concluir que el recurrente, en tanto en cuanto responsable solidario, puede combatir los presupuestos de la liquidación.

Así las cosas, a la vista de las escrituras públicas unidas al expediente administrativo tributario y relativas a las compraventas realizadas por PONTEALQUILER a AZLIENIA GESTIÓN SL efectivamente se trata de segundas transmisiones de inmuebles por lo que concurrirían los presupuestos a los que el art. 20.Uno.22 de la LIVA supedita la exención en los supuestos de segundas transmisiones de inmuebles .

En consecuencia, el presente recurso ha de ser estimado.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.1 que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Toda vez que el presente procedimiento presenta serias dudas de derecho no procede la imposición de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de PONTEALQUILER, S.L. contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia el día 16 de febrero de 2016, la reclamación económico - administrativa NUM000 , y acumuladas las reclamaciones NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 , interpuestas contra los acuerdos de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Galicia de la Agencia Tributaria, que lo declaran responsable solidario de las deudas tributarias pendientes de AZLIENIA GESTION, S.L., y que desestima el recurso planteado contra la providencia de apremio derivada de la liquidación NUM005 , del 2T-2013 de I.V.A, y por el que se dicta la providencia de apremio derivada de la liquidación NUM006 , de 2T-2012 de I.V.A., la cual anulamos por ser contraria a derecho.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.