Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA : 00171/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 259/19
RECURRENTE: TSK ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD, S.A.
PROCURADOR: Dª CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON
PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. Antonio Robledo Peña Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 259/19, interpuesto por la entidad TSK Electrónica y Electricidad,
S.A., representada por la Procuradora Dª Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de
Dª Mariela Yvanca Fernández Fernández, contra el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador D.
Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Jesús Rodríguez Villa. Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 20 de septiembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada 1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por TSK Electrónica y Electricidad, S.A., el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gijón de 30 de enero de 2019, por el que se aprobó el Plan General de Ordenación de Gijón (expte.025529/2014) y la modificación definitiva del Catálogo Urbanístico de Gijón (expte.22517M/2017) -BOPA 14/2/2019- en relación con la parcela 8846018TP8284N0001QP.

1.2 La demanda aduce que la parcela propiedad de la recurrente tiene atribuida nivel de protección 3 ambiental, dentro de la ficha PQUI-ED-A-1302 (Finca o Villa Buenavista). Si bien en la aprobación inicial la finca litigiosa estaba exenta de catalogación, se adujo que en su día se dictó la STSJ de Asturias de 14 de mayo de 2012 (PO 1159/2010), que dispuso la anulación del antiguo Catálogo Urbanístico por incluir a la finca Buenavista, y ello porque no debía ser catalogada como jardín, máxime tras la demolición de la vieja edificación; en consecuencia, previa licencia municipal, la propiedad procedió al derribo de la vivienda unifamiliar aislada. Así, en fase de alegaciones se eliminó el edificio del Catálogo, pero sorpresivamente sobre la base del informe del equipo redactor se catalogó la finca como 'Jardines en Catálogo Urbanístico del año 2010 que se regulan como arbolado singular en ese documento'. Bajo estos antecedentes se aducen varios motivos de impugnación: A) Si no tenía la consideración de Jardín en el Catálogo de 2010 según determinó sentencia judicial firme, no procede la nueva catalogación; B) Se adujo la arbitrariedad y falta de motivación de la inclusión de la finca; C) Se añadió que según el Catálogo regional de especies amenazadas de la flora del Principado de Asturias (Decreto 65/1995, BOPA de 5 de junio de 1995), no existen las especies de arbolado citadas en el mismo, acompañando informe pericial de D. Casiano , Ingeniero Agrónomo, que llega a la conclusión de que 'la única especie en la finca que pertenece al denominado bosque atlántico es la especie (Castanea Sativa), y no puede ser considerada como Árbol Singular por pertenecer a las especies de bosque atlántico, ya que no se cumplen con las características exigidas por este, al no mantener ningún tipo de orden ni alineación concreta en la ubicación de los ejemplares existentes y carecen de cualquier valor ornamental o digno de protección. Asimismo, ninguno de ellos se encuentra vinculado a una construcción, ya que la finca carece de ellas actualmente', y se rechaza su utilidad pues no hay 'ningún ejemplar digno de mención por sus valores intrínsecos ni extrínsecos'; D) Se añadió la indefensión generada por falta de información pública tras las variaciones sustanciales del Catálogo que hace quebrar el principio de participación ciudadana en el planteamiento, pues procedía la retroacción del procedimiento para nuevo trámite de información pública. En consecuencia se solicita la declaración de nulidad de la catalogación de la finca catastral referida (Finca o Villa Buenavista, sita en el Camino de Los Cipreses, Gijón), como Jardines en Catálogo Urbanístico del año 2010 que se regulan como arbolado singular.

1.3 Por el Ayuntamiento de Gijón se formuló contestación a la demanda y se adujo que no existió irregularidad alguna en la tramitación del Catálogo, ya que desaprovecharon los recurrentes el trámite de información pública para oponerse al catálogo del arbolado, limitándose a alegar respecto de la edificación demolida, por lo que no ha tenido lugar modificación alguna sobre el catálogo anunciado a información pública. En cuanto al fondo, se adujo que la finca originariamente albergaba una edificación y jardín singular, por lo que no considera arbitrario sombrearla para controlar las intervenciones sobre la misma que pudieran afectar irreversiblemente a ejemplares arbóreos de las especies y características contempladas en la regulación incluida en el Catálogo, añadiendo que este instrumento ni plasma la ubicación de todo el arbolado singular ni constata la existencia de arbolado singular, sino que el catálogo pretende someter a licencia las actuaciones en la finca 'al objeto de comprobar la existencia o no de arbolado singular' y debiendo la parte aportar un levantamiento topográfico ilustrativo. Se añadió en conclusiones que la existencia de cuatro ejemplares de Castanea Sativa en la finca, pese a su estado fitosanitario deficiente, no basta para excluirlos del Catálogo. Por ello, persiguiendo la protección de vestigios arbóreos, se trataría de una decisión motivada y no arbitraria que debería a su juicio mantenerse.



SEGUNDO.- Sobre la motivación 2.1 Dado que la posible infracción procedimental, caso de prosperar, daría lugar a la mera retroacción del procedimiento y visto que la pretensión de la demanda se encamina derechamente a la eliminación de la finca del Catálogo Urbanístico, hemos de examinar el fondo litigioso por elementales razones de economía procesal.

2.2 Así pues, hemos de recordar que la inclusión en el Catálogo urbanístico de la finca es un acto de intervención que condiciona seriamente el régimen de obtención de autorizaciones y uso de la finca por parte de la propiedad.

Nada impide que la función social de la propiedad, tal y como se define en el planeamiento y en los Catálogos cuente con limitaciones que debe soportar aquella, si bien está supeditado a motivación, y en el presente caso, con mayor razón, por dos razones.

En primer lugar, hemos de partir del principio general de derecho pro libertate, que tiene expresión en el art. 4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone 'Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos'.

En segundo lugar, ha de tutelarse la confianza legítima de la ciudadanía, especialmente en el presente caso en que se cuenta con una sentencia dictada por esa Sala de lo contencioso-administrativo de 14 de mayo de 2012 (PO 1159/2010), que dispuso la anulación del antiguo Catálogo Urbanístico por incluir a la finca Buenavista, y ello cuando expresamente afirmaba 'que la finca no debe ser catalogada como jardín', máxime tras la demolición de la vieja edificación.



TERCERO.- Marco jurisprudencial Dado que el telón de fondo del litigio es la legalidad de la decisión de limitación singular de la finca por su arbolado en uso de la potestad de planificación urbanística, y si la decisión es arbitraria o por el contrario, motivada con acierto, hemos de precisar los criterios jurisprudenciales.

3.1 El Tribunal Constitucional, en la STC 102/1995, de 26 de junio, ha incluido en el concepto de medio ambiente no sólo los recursos naturales, destacando los elementos flora y fauna en la conjunción de los escenarios que suponen el suelo y el agua, como espacio natural, a lo que pueden añadirse estratos no esencialmente naturales, como los monumentos y, en definitiva, una realidad dependiente, por tanto no objetiva, como es el paisaje, del que, en concreto se señala con precisión: ' ... ligado a todo lo ya inventariado está el paisaje, noción estética, cuyos ingredientes son naturales ---la tierra, la campiña, el valle, la sierra, el mar--- y culturales, históricos, con una referencia visual, el panorama o la vista, que a finales del pasado siglo obtiene la consideración de recurso, apreciado antes como tal por las aristocracias, generalizado hoy como bien colectivo, democratizado en suma y que, por ello, ha de incorporarse al concepto constitucional del medio ambiente'. En concreto se señala por el Tribunal Constitucional en relación con el paisaje 'que no es solo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada época y cada cultura'. Por tanto es legítima la protección del arbolado singular por su vinculación al medioambiente y al paisaje.

3.2 En segundo lugar, el planeamiento urbanístico por su naturaleza reglamentaria precisa motivación expresa incorporada a su expediente de aprobación (Memoria, informes de equipo redactor, informes de técnicos municipales, alegaciones de información pública, pericias varias, etcétera). Además, es cierto que la motivación de la revisión de planeamiento no tiene que ser exhaustiva, ni específica y pormenorizada, como bien recoge nuestro Tribunal Supremo, STS de 2 de abril de 2002, rec. 2534/1998: 'Es correcta la doctrina de la sentencia recurrida al apreciar que el acto de aprobación pura y simple de un Plan no debe contener ninguna motivación específica y pormenorizada, reforma por reforma, sobre todas las variaciones de clasificación o calificación que merecen cada una de las fincas a que afecta. La justificación de las determinaciones de los planes parciales se encuentra en la Memoria justificativa de la ordenación y sus determinaciones (13.3 TRLS de 1976 y 57 del Reglamento de Planeamiento) que señala y justifica sus líneas maestras, sin que pueda exigírseles, a diferencia de los actos administrativos, una motivación particular sobre todas las variaciones en que el plan incide, sin perjuicio de que éstas se justificarán en el momento de su control en virtud de su adecuación o correspondencia con los criterios de carácter general. Así lo viene entendiendo desde antiguo la jurisprudencia ( sentencias de 23 de julio y 7 de noviembre de 1991, 2 de enero de 1992 y 18 de julio de 1993) por lo que el motivo debe decaer'.

3.3 Ahora bien, la STS de 2 de marzo de 2010 (rec. 7601/2005), reconoce 'a la doctrina del ius variandi del planificador urbanístico, dado el margen de discrecionalidad que ha de reconocérsele en materia de catalogación de inmuebles a proteger (...). Consiguientemente, el éxito alegatorio de la actora frente al ejercicio de dicha potestas variandi tiene que basarse, tal como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al modificar el planeamiento, ha incurrido en error, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones, pues en caso contrario prevalece el criterio del planificador frente al de quien recurre' También recuerda la STS de 16 de abril de 2015 (rec. 3068/2012): ' Por ello se ha insistido también en que el éxito de la impugnación que se dirija contra el ejercicio de tal potestad tiene que basarse en una actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o ha actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o, en fin, con falta de motivación en la toma de sus decisiones'.

3.4 La STS de 13 de junio de 2011 (rec. 4045/2009), ha afirmado 'la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento ( STS de 20 de octubre de 2003), siendo más exigente y pormenorizada la necesidad de motivación a medida que se reduce el ámbito de la innovación del planeamiento, más rigurosa en supuestos de modificaciones puntuales que de revisiones del planeamiento'.

Con ello queda encuadrada jurisprudencialmente la carga de motivación que impone al planificador a la hora de establecer gravámenes singulares sobre las fincas.



CUARTO.- La motivación en el caso litigioso 4.1 Tal y como señalamos, el Plan General como toda norma reglamentaria cuenta con amplio margen de discrecionalidad; sin embargo, no todo el Plan General tiene determinaciones con la misma eficacia e impacto y por tanto, no es exigible la misma intensidad de motivación según el articulado que se discute. Lo decimos porque aquí y ahora se está impugnando un acto administrativo de determinación de inclusión de finca en Catálogo urbanístico que se beneficia de la consideración normativa general al ir incorporado al Plan General, pero ello no empaña que se trata de una decisión singular sobre una finca singular que comporta específico gravamen y por tanto, se hacía necesario que se incorporase motivación específica, e idónea sobre tal catalogación. Y en este punto, no cabe la motivación ex post, como parece esforzarse el Ayuntamiento en trámite de conclusiones con apoyo en las pericias, pues lo suyo es que esa motivación se incorpore y precise al tiempo de su aprobación, o incluso en casos excepcionales si se explicase con razones atendibles de no haberla aportado antes, cabría incorporarla al tiempo de la contestación a la demanda.

4.2 Pues bien, examinado el expediente y la prueba vertida en autos, lo cierto es que la motivación de la catalogación brilla por su ausencia en el expediente de aprobación del Catálogo, y parece responder a un doble tipo de motivación, ambas rechazables. Por un lado, a la inercia de incluir la catalogación ya que en el pasado estuvo incluida la finca por la edificación existente (lo que es rechazable porque cada decisión de planeamiento ha de tener en cuenta la situación presente y no pretérita ni futura). Por otro lado, a una suerte de técnica preventiva en que el Ayuntamiento en vez de motivar y explicar el arbolado existente y que merece tal calificación protegida, opta por sentar el deber de obtener autorización y además imponer al propietario la aportación de un mapa topográfico, para entonces verificar si se trata o no de arbolado protegido. En suma, se está poniendo el carro delante de los caballos, pues el Ayuntamiento opta por la prohibición genérica a reserva de autorización, en vez de lo que es obligado para una Administración y que aquí no se ha hecho: a) Verificar las condiciones de arbolado de la finca, con informes periciales o técnicos; se trata de inventariar seriamente el arbolado y precisar con identificación de especie, el que merece la calificación de singular con expresa remisión al Catálogo regional de especies amenazadas de la flora del Principado de Asturias (Decreto 65/1995, BOPA de 5 de junio de 1995); b) Justificar que tal arbolado por sus características particulares merece ser protegido; y por supuesto si consta un deficiente estado fitosanitario de algunos árboles, razonar que es precisa su conservación y tutela; c) Justificar que la medida idónea y proporcional de protección es la inclusión en el Catálogo incluido en el Plan General.

Dado que nada de eso se ha hecho, no consideramos probado que exista arbolado singular que merezca ser protegido, y en consecuencia, la falta de motivación idónea nos lleva a estimar el recurso en cuanto al fondo y declarar la invalidez de la inclusión de la finca en el citado Catálogo.



QUINTO.- Costas Se imponen las costas al demandante con el límite máximo de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción González Escolar, en nombre y representación de la entidad TSK Electrónica y Electricidad, S.A., frente al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gijón de 30 de enero de 2019, por el que se aprobó el Plan General de Ordenación de Gijón (expte. 025529/2014) y la modificación definitiva del Catálogo Urbanístico de Gijón (expte.22517M/2017) -BOPA 14/2/2019- en relación con la parcela 8846018TP8284N0001QP. Se reconoce el derecho a la exclusión del Catálogo Indicado de la citada parcela, con exención de las obligaciones derivadas de arbolado singular.

Se imponen las costas al Ayuntamiento de Gijón con el límite máximo de 1000 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.