Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4258/2018 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00171/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4258/18
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 24 de abril de dos mil veinte
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO
DE APELACION 0004258 /2018 entre partes, como apelante Axencia de Protección de legalidad Urbanística
representada por el letrado de la Xunta de Galicia y de otra el apelado/adherido Don Obdulio , representado
por la procuradora Sra. Muñoz y asistido del letrado Sr. Escariz Covelo y apelados Doña Araceli representada
por la procuradora Sra. Muñoz y asistido por el letrado Sr. Escariz Covelo y Don Juan Alberto y Doña Gabriela
representado por la Procuradora Sra. Soñora Álvarez el letrado Sr. Yarza sobre urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Pontevedra de fecha 7 de mayo de 2018 con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo totalmente los recursos contencioso administrativos seguidos ante este Juzgado como acumulados PO 273/2015 (originario de este órgano judicial) y PO 262/2015 (originario del Juzgado de lo contencioso número 1 de Pontevedra) a instancia de Juan Alberto y Gabriela , el primero y de Araceli , el segundo, contra la resolución de fecha 8 de junio de 2015 del Director de la Axencia de Protección de legalidade urbanística desestimatoria de los recursos de reposición formulados contra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2013 de la Directora de la propia Axencia dictada en el expediente nº NUM000 que declaraba ilegalizables las actuaciones consistentes en la parcelación urbanística de la parcela catastral núm. NUM001 del polígono NUM002 en el lugar DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 , dentro del término municipal del Concello de Cangas, ordenando la restitución de la parcela matriz a su estado anterior al otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 23 de marzo de 2007 con cese definitivo de los usos a que diesen lugar por la imposibilidad jurídica de la división, segregación o parcelación de su finca matriz. Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo totalmente en la parte por la que se ordena a los Sres. Juan Alberto , Gabriela así como a Araceli la restitución de sus respectivas porciones de terreno integrantes de la parcela de interés a su estado anterior a la escritura, requiriéndoles para la demolición de sus viviendas situadas sobre las porciones de terreno de su respectiva titularidades resultantes de tal división.

Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como PO 295/2015 a instancia de Obdulio declarando nula la resolución recurrida en lo tocante al mismo requerimiento anulado en el ordinal anterior dirigido a que se restituyera la finca al estado anterior a la escritura de marzo de 2007 con demolición de la vivienda preexistente situada sobre ella ya en la fecha de esa división; no procede por el contrario la estimación del recurso contencioso administrativo de Obdulio en lo tocante a la orden de demolición recogida en la resolución recurrida que le exige que derribe las obras ejecutadas por el en su finca consistentes en la construcción de una edificación de alrededor de 30 m2 adosada a otra preexistente de 28 m2. No se hace condena en costas en el PO 295/2015 dada la estimación parcial del recurso '.

Segundo.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte recurrente para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma. Por Don Obdulio , representado por la procuradora Sra. Muñoz y asistido del letrado Sr. Escariz Covelo se interpone apelación adhesiva en cuanto a la parte de la resolución que le perjudica; se dio traslado de esta a la Axencia de Protección de legalidade urbanística que se opone.

Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.



SEGUNDO.- Despachado los trámites pertinentes, traslado de la apelación y traslado de la adhesión a la apelación, no habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de febrero del año 2020 habiéndose terminado dicha deliberación en fecha 12 de marzo de 2020.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Pontevedra con el suplico antes transcrito en los procedimiento de referencia (procedimientos acumulados) cuyo objeto era la interposición de recurso contra la resolución de fecha 8 de junio de 2015 del Director de la Axencia de Proteccion de legalidade urbanística desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2013 de la Directora de la propia axencia dictada en el expediente en el expediente NUM000 que declaraba ilegalizables las actuaciones consistentes en la parcelación urbanística de la parcela catastral núm. NUM001 del polígono NUM002 en el lugar DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 , dentro del término municipal del Concello de Cangas, ordenando la restitución de la parcela matriz a su estado anterior al otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 23 de marzo de 2007 con cese definitivo de los usos a que diesen lugar por la imposibilidad jurídica de la división, segregación o parcelación de su finca matriz y su carácter indivisible ordenando la demolición de la edificación situada sobre una de las parcelas resultantes pertenecientes a los recurrentes.



SEGUNDO.- Recurso.

Por la axencia de protección da legalidade urbanística ( en adelante APLU) se interpone recurso de apelación con base a que no ha existido indefensión de los interesados y que no concurre caducidad de la acción para reponer la legalidad urbanística.

Por la representación de Don Obdulio se adhiere al recurso de apelación en lo tocante la demolición de una edificación de 30m2 adosada a otra preexistente de 28m2 ya que debe de ser nula de pleno derecho al ocasionar una evidente indefensión remitiéndose a sentencia de esta sala en sentencia num. 293/2014 de fecha 27 de marzo en que una ampliación de hechos en el expediente conduce a un vicio de nulidad del expediente tramitado por la administración.



TERCERO.- Oposición de la administración.

Se alega que no concurre indefensión por cuanto han podido alegar y probar lo que estimasen oportuno sobre la parcelación urbanística y aunque se estimase la efectiva indefensión respecto a la parcelación no podría considerarse respecto a las obras.



CUARTO.- El juicio de la Sala.

RECURSO de la APLU.

1.- Caducidad.

Alega la recurrente que no concurre la caducidad de la acción para reponer la legalidad urbanística tanto en la obligación de reponer la parcela a su estado anterior como de demoler las construcciones existentes en la misma.

Debemos recordar ante el supuesto que nos ocupa de la denuncia de la existencia de una parcelación ilegal que el restablecimiento del orden urbanístico vulnerado debe afectar tanto a las obras de infraestructura y de delimitación de las parcelas, como a las construcciones ejecutadas en su interior, pues son todas manifestaciones de una parcelación urbanística ilícita y prohibida en suelo no urbanizable, que favorecen la formación de nuevos asentamientos y el uso individualizado de las parcelas de ahí que no podamos considerar el planteamiento del recurso desde la individualidad de cada construcción en el tiempo sino de los hitos que desembocaron la parcelación ilegal.

De igual forma debemos previamente referirnos a dos sentencias de esta sección y Sala.

Así la Sentencia núm. 801/2014 de 16 de octubre de 2014 en recurso 4223/2014 que nos indica sobre la parcelación lo siguiente en el Fundamento de derecho quinto: '...En este punto, la Administración aplica -y así consta en la Resolución recurrida- la doctrina de esta Sala (por todas, la sentencia de 29 de abril de 2004, rec.

nº 5199/2000 ), que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 13 de marzo de 1990 , RJ 1963), señala que la parcelación constituye una actuación continuada, con consecuencias respecto al cómputo de los plazos de caducidad o prescripción: 'La parcelación urbanística, o división de una finca en dos o más parcelas independientes destinadas a la edificación y puedan dar lugar a la formación de un núcleo de población (...) no se produce con la simple división física del terreno, sino que se completa con la división jurídica del derecho de propiedad sobre el suelo, de suerte que éste pase a ser material y jurídicamente fincas independientes, sigan o no perteneciendo a un mismo propietario, constituyendo una actuación continuada a la que cabe considerar compleja (...) con más acentuado carácter cuando es sucesiva y no simultánea y los lotes producto de la división pasan a enajenarse a terceros, aunque de él no quede desprovista en el caso segundo, que produce el importante efecto de que de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en el que no se hace sino reiterar lo que doctrinal y jurisprudencialmente así se ha concebido respecto de toda actividad permanente o continuada, el cómputo del día inicial del plazo de prescripción deba necesariamente referirse a los actos finales o de terminación de la operación con los que ésta se consuma, actos finales que las antedichas sentencias hacen coincidir con los de otorgamiento de las escrituras públicas de venta de las parcelas resultantes de la parcelación'. Pues bien, la parcelación no fue realizada de forma simultánea, según se advierte del examen del expediente y de los autos. La fecha de realización de la parcelación jurídica no plantea dudas por cuanto la Administración estimó en este punto las alegaciones de los afectados en el seno del procedimiento administrativo, aceptándose la fecha de 13/10/1987 como primera venta de una porción de la parcela matriz y la fecha de 29/01/1996 como enajenación de una segunda parcela (que adquieren los apelantes). Respecto a la parcelación física, señala la Administración que el cierre de hormigón sin revestir no aparece, según la resolución impugnada, hasta la ortofoto correspondiente a 2002-2003, por lo que debe remitirse a esas fechas la determinación de la normativa aplicable. Pues bien, no es necesario mayor concreción, porque tanto si se aplica a la parcelación la normativa recogida en la Ley 1/1997 (artículos 172 y 174 ), como si se aplica la LOUGA, las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico están prohibidas, resultando por tanto ilegales las obras acometidas. Y tampoco cabe en este caso declarar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, por las mismas razones antes expuestas respecto a la inaplicación del plazo de caducidad a las obras ilegales realizadas en suelo rústico, que figura tanto en la Ley 1/1997 como en la LOUGA. En definitiva, las obras realizadas sin licencia son contrarias al ordenamiento jurídico y resultan ilegalizables, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada.' También resulta necesario referirnos a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 76/2016 de 11 Feb. 2016, Rec. 4441/2015 y la referencia del fundamento de derecho tercero sobre el criterio de esta Sala: '(...) En este punto, la Administración aplica -y así consta en la Resolución recurrida- la doctrina de esta Sala (por todas, la sentencia de 29 de abril de 2004, rec.

nº 5199/2000 ), que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 13 de marzo de 1990 , RJ 1963), señala que la parcelación constituye una actuación continuada, con consecuencias respecto al cómputo de los plazos de caducidad o prescripción: 'La parcelación urbanística, o división de una finca en dos o más parcelas independientes destinadas a la edificación y puedan dar lugar a la formación de un núcleo de población (...) no se produce con la simple división física del terreno, sino que se completa con la división jurídica del derecho de propiedad sobre el suelo, de suerte que este pase a ser material y jurídicamente fincas independientes, sigan o no perteneciendo a un mismo propietario, constituyendo una actuación continuada a la que cabe considerar compleja (...) con más acentuado carácter cuando es sucesiva y no simultánea y los lotes producto de la división pasan a enajenarse a terceros, aunque de él no quede desprovista en el caso segundo, que produce el importante efecto de que de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en el que no se hace sino reiterar lo que doctrinal y jurisprudencialmente así se ha concebido respecto de toda actividad permanente o continuada, el cómputo del día inicial del plazo de prescripción deba necesariamente referirse a los actos finales o de terminación de la operación con los que esta se consuma, actos finales que las antedichas sentencias hacen coincidir con los de otorgamiento de las escrituras públicas de venta de las parcelas resultantes de la parcelación'. Pues bien, la parcelación no fue realizada de forma simultánea, según se advierte del examen del expediente y de los autos. La fecha de realización de la parcelación jurídica no plantea dudas por cuanto la Administración estimó en este punto las alegaciones de los afectados en el seno del procedimiento administrativo, aceptándose la fecha de 13/10/1987 como primera venta de una porción de la parcela matriz y la fecha de 29/01/1996 como enajenación de una segunda parcela (que adquieren los apelantes). Respecto a la parcelación física, señala la Administración que el cierre de hormigón sin revestir no aparece, según la resolución impugnada, hasta la ortofoto correspondiente a 2002-2003, por lo que debe remitirse a esas fechas la determinación de la normativa aplicable. Pues bien, no es necesario mayor concreción, porque tanto si se aplica a la parcelación la normativa recogida en la Ley 1/1997 (artículos 172 y 174 ), como si se aplica la LOUGA, las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico están prohibidas, resultando por tanto ilegales las obras acometidas. Y tampoco cabe en este caso declarar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, por las mismas razones antes expuestas respecto a la inaplicación del plazo de caducidad a las obras ilegales realizadas en suelo rústico, que figura tanto en la Ley 1/1997 como en la LOUGA. En definitiva, las obras realizadas sin licencia son contrarias al ordenamiento jurídico y resultan ilegalizables, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada'. En atención a lo expuesto el recurso de apelación fue desestimado e igualmente ha de serlo el presente.' Con este precedente jurisprudencial debemos señalar a la vista del expediente que resultan acreditado los siguientes hechos: a) Don Obdulio es propietario de dos edificaciones de planta baja con superficies de 30m2 adjunta a otra de superficie de 28 m2 en la parcela catastral rustica num. NUM003 del Poligono NUM002 en el lugar DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 , Cangas que tiene una superficie de 493 m2. Los titulares catastrales de la parcela son Doña Gabriela y Don Juan Alberto segu informe del arquitecto municipal de Cangas de fecha 2 de diciembre de 2011.

b) Según informe de fecha 23 de abril de 2012 las obras de construcción de la edificación de planta baja de 30 m2 estaban en ejecución en el mes de noviembre de 2011, según el informe obrante en el expediente de fecha 23 de abril de 2012.

c) La alcaldía de Cangas por resolución de fecha 7 de diciembre de 2011 ordeno la suspensión inmediata de las obras.

d) Tras las actividades de inspección se constató que la finca en la que se encuentran las construcciones (parcela NUM003 del Polígono NUM002 del Concello de Cangas) según resulta de la ficha descriptiva catastral fue segregada en varios lotes que dio lugar a tres parcelas independientes según resulta de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 23 de marzo de 2007 con numero de protocolo 1372 en la que se ejecutaron en cada parcela tres viviendas unifamiliares: en la finca de Obdulio una edificación de 28 m2 con referencia catastral urbana NUM004 , otra en la finca de Araceli de 28 m2 con referencia NUM005 y la ultima de superficie aproximada de 42m2 en la finca de Gabriela con superficie de 42 m2 con referencia catastral NUM006 .

e) De la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal se constata que en la finca rustica denominada DIRECCION002 en el lugar DIRECCION000 con base en la superficie de 591 m2 se construyeron tres viviendas de planta baja de superficies de 42 m2, 28 m2 y 28 m2 propiedad por iguales terceras partes indivisas de los matrimonios formados por Antonio y María Angeles , Arsenio y Begoña y por ultimo Bartolomé y Agueda , tras dicha escritura y como consecuencia de su clausulado la parcela matriz se divide en tres fincas independientes de 124 m2, 138 m2 y 138 m2 respectivamente. Se fija en dicha escritura las cuotas de parcelación en elementos comunes en relación al total del inmueble de 34, 33 y 33 % respectivamente.

f) Arsenio y Begoña vendieron su parte a Don Obdulio por compraventa de fecha 23 de marzo de 2007; Antonio y María Angeles por escritura de compraventa de fecha 23 de marzo de 2007 vendieron su parte a Doña Araceli g) Las obras de construcción de las edificaciones antedichas sitas en la parcela catastral rustica num. NUM003 del polígono NUM002 carecen de licencia urbanística municipal. La parcelación urbanísticacarece de licencia urbanística municipal.

h) El terreno donde se sitúa la parcela catastral está calificado como suelo no urbanizable de protección de espacios naturales.

Resulta por tanto acreditada la parcelación ilegal en el expediente ante la constatación por la inspección urbanística existencia de tres parcelas independientes sobre las que se han erigido construcciones de uso privativo no se puede por tanto a la vista de las construcciones estimar que nos encontremos ante la existencia de una parcela y tampoco admitir la existencia de una división en propiedad horizontal.

De hecho está acreditado y no resulta controvertido que nos encontramos ante tres parcelas catastrales diferentes de ahí que convengamos la existencia de una parcelación ilegal; así consta acreditado que en la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada ante el Notario Sr. Cunqueiro en fecha 23 de marzo de 2007 con el núm. de protocolo 1372 refiere que la parcela matriz se dividió en tres fincas independientes con participaciones en elementos comunes del 34%, 33% y 33%; de los iniciales propietarios se transmitió a Don Obdulio la casa NUM007 (planta NUM009 de 28 m2) en escritura de compraventa de 23 de marzo de 2007; se transmitió por escritura pública de compraventa de fecha 23 de marzo de 2007 la casa NUM008 de 28m2 a Araceli .

Dicha parcelación urbanística en la catastral rustica NUM003 del Polígono NUM002 carece de licencia municipal estando clasificado el terreno como suelo no urbanizable de protección de espacios naturales según las NNSS del Concello de Cangas aprobadas en fecha 20 de diciembre de 1993.

A la vista de las características propias de viviendas unifamiliares tras el resultado de la escritura pública antedicha si bien resulta el carácter independientes de cada una de ellas con propietarios individualizados con un ámbito de exclusividad en cada vivienda por lo que el suelo no es un elemento común aunque respetando la cuota respecto a los elementos comunes; así constatamos un proceso en el que se suceden los actos materiales y jurídicos con clara intención fraudulenta de parcelar un terreno no urbanizable, pretendiendo la creación de una situación irreversible, demostrativa de que con los actos realizados no se pretende destinar el terreno a su uso y destino natural y obligado con el agravante de ser un suelo de protección de espacios naturales por lo que conlleva una actuación que se dirige a degradar el medio ambiente y natural de la zona; actuación que se lleva a cabo con clara vocación urbanística a la vista del desarrollo posterior del terreno.

Esta es la razón que justifica la responsabilidad administrativa de los demandantes/recurrentes en instancia pues la parcelación realizada no puede entenderse sin su intervención, resulta por tanto contraria al art. 206.1 de la LOUGA en relación al art. 204 del mismo texto legal aplicable por la fecha en que tuvo lugar, siendo indiferente que los propietarios actuales no construyeran las viviendas en cuestión ya que siendo una acción real se persigue las obras que constituyen una vulneración urbanística dirigiéndose al que sea propietario actual de la edificación.

No se puede confundir con una división horizontal de la parcela y que su fin no era la urbanización sino la distribución de un uso ya consolidado en el tiempo ya que como anteriormente se ha referido en la escritura lo que se hizo es convertir una finca matriz en tres parcelas independientes en las que se construyen tres inmuebles (una en cada parcela) cada una con su propietario fijando cuotas de participación en elementos comunes.

El computo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad es el último acto edificatorio resultante de la parcelación y si al tiempo de dictarse la resolución administrativa se estuviese edificando en el año 2011 (noviembre de 2011) en una de las parcelas, en concreto según informe de carácter imparcial del inspector de obras del Concello de Cangas de fecha 23 de abril de 2012 (folio 31 del expediente administrativo) impide tener por finalizado el proceso antes de la citada fecha ya que no podemos considerar los actos de forma individualizada como pretenden las partes al referirse a la antigüedad de las construcciones sino que es un acto complejo.

En relación con la petición de inclusión de estas edificaciones en situación de fuera de ordenación tampoco procede acceder ya que la disposición transitoria tercera de la ley 2/2010, de 25 de marzo de medidas urgentes de modificación de la ley 2/2002 establece como requisito que la edificación preexista con anterioridad a 1 de enero de 2003 requisito que no se cumple por lo antedicho ya que no se puede considerar la actividad en una parcelación ilegal los concretos actos individualizados realizados en cada parcela sino al ser un acto complejo debe de ser considerado el último acto realizado en las parcelas, acto que aunque sea individualizado se extiende a las demás al estar integrada en un conjunto de actos que son los propios de actuaciones de parcelación que en este caso se realizan sib licencia.

2.- Indefensión.

Alega la recurrente en apelación en primer lugar que no existe indefensión de la obligación de restituir la parcela a su estado anterior ya que el acuerdo de incoación del procedimiento se adopta antes de tramitar instrucción alguna; no estamos ante hechos punibles ni conductas infractoras ya que no estamos ante un procedimiento sancionador por ello no cabe la agravación del estado inicial.

Así en la fase de instrucción a la vista de la documental recabada se constató que las obras objeto del procedimiento implicaban una parcelación urbanística, en razón de loa anterior la APLU califico como conducta contraria al ordenamiento urbanístico y en consecuencia ordenaba la reposición de la legalidad, tampoco puede verse limitada la investigación de hechos por más que la denuncia del Concello se refiriese a obras ejecutadas en 2011 ya que la denuncia se limita a poner en conocimiento los hechos susceptibles de contravenir el ordenamiento urbanístico sin perjuicio de que la Administración una vez recibida la denuncia aprecie otras conductas contrarias al ordenamiento urbanístico y adopte la reposición de la legalidad urbanística vulnerada.

Es más indica la apelante que los recurrentes tuvieron ocasión de formular alegaciones acerca de la parcelación urbanística y proponer prueba al respecto haciendo uso de dicha facultad, de hecho el informe de la inspectora de fecha 7 de octubre de 2013 fue puesto en conocimiento de los recurrentes, de hecho consta la concesión del trámite de audiencia en el folio 142 y ss y 154 y ss. las alegaciones de los interesados.

A este respecto debemos recordar la Sentencia de este Tribunal y Sala de fecha ( Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 825/2014) 23 Oct. 2014, Rec. 4303/2014 en la que en el FD quinto nos indica: 'Por último, se alega la anómala instrucción del procedimiento, por haber cambiado la Administración en su resolución los criterios tenidos en cuenta en la incoación del procedimiento, provocando indefensión a la afectada. Sin embargo, examinado el expediente no puede aceptarse el motivo de apelación. No solo porque fue el propio recurrente quien en uno de sus primeros escritos de alegaciones puso de manifiesto ante la propia APLU la nulidad del Plan General -por lo que no pudo sentirse ni sorprendido en su buena fe ni indefenso ante la motivación de la resolución-, sino porque se le dio traslado oportunamente del informe en el que se ponía de manifiesto extensamente el razonamiento jurídico que después habría de elevarse a la resolución, habiendo dispuesto del trámite preceptivo de audiencia para manifestar lo que considerase oportuno, sin indefensión, pues, para el afectado. En cualquier caso, la incorporación al procedimiento de nuevos motivos y argumentos que coadyuven a dictar la resolución no es más que algo connatural a la propia finalidad del procedimiento administrativo, que, además de ser una garantía para el interesado, constituye el modo ordinario que tiene a su disposición la Administración para adoptar una resolución ajustada en derecho. Y ello pasa, lógicamente, por incorporar al expediente cuantos datos y elementos de juicio resulten necesarios, respetándose, como se ha hecho en este caso, el principio de contradicción y el derecho de defensa'.

Pues bien en el caso de autos debemos convenir como así lo advierte la apelante Xunta de Galicia que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino un procedimiento que tras denuncia por la existencia de obras ilegales y apertura del procedimiento se constata una situación anómala ante la existencia acreditada de una parcelación urbanística contraria a la legalidad.

Y si bien podemos convenir como así lo hace el Juzgador de Instancia de que en el acuerdo de iniciación no se reflejaron todas las infracciones a las que posteriormente se extendió la instrucción y posterior resolución; sin embargo para que una infracción procedimental pueda provocar la nulidad de un procedimiento debe dar lugar a una indefensión real y efectiva no formal o hipotética, como entendemos considera la sentencia ahora recurrida, ya que en este caso simplemente nos encontraríamos ante situaciones motivadas por el transcurso de la inspección a la vista de la situación que se constató por esta pero aun en el caso de que considerásemos la actuación irregular no serían invalidantes del procedimiento.

La sentencia así nos refiere acerca de la indefensión que encuentra motivadora de indefensión que: 'No es hasta la emisión del informe de fecha 7 de octubre de 2013 de la inspectora urbanística competente (folios 140 y 141 del expediente) cuando comienza a fraguarse la imputación de una parcelación irregular a cargo de los diversos expedientados. Y es ese informe el que se adjunta al oficio de 9 de octubre de 2013 que la APLU remite a todos los interesados y el que motiva la descripción de la conducta ilegal que contiene finalmente la propuesta de resolución del expediente que se notifica a los interesados sin darles oportunidad de formular alegaciones, proponer o practicar prueba destinada a poner en duda, defenderse de la forma más oportuna en relación con su supuesta comisión de una infracción urbanística concreta como es la parcelación.' Sin embargo pese al tenor literal antes aludido de la fundamentación la realidad que se extrae del expediente es que tras el informe de fecha 7 de octubre de 2013 de la inspectora urbanística (folios 133 y ss.) en que se constata la existencia de una parcelación urbanística fue puesto en conocimiento de los recurrentes en instancia al dárseles tramites de audiencia por lo que pudieron acreditar y probar lo que consideraban oportuno sobre el particular, así en dicho folio 133 en el apartado d) ya se señala que la finca en que se encuentran las edificaciones en la parcela NUM003 del polígono NUM002 del Concello de Cangas se segrego en varios lotes que dieron lugar a tres parcelas independientes en las que se ejecutaron viviendas unifamiliares en cada una, así Obdulio propietaria de una edificación de 28 m2 con la referencia catastral num. NUM005 , Araceli propietaria de una edificación de superficie de 28 m2 con referencia catastral urbana num. NUM010 y Gabriela propietaria de una edificación de superficie de 42 m2 con referencia catastral urbana num. NUM010 .

Consta el tenor literal del emplazamiento para trámite de audiencia que se contiene en los folios 142 y ss. del expediente cuando indica: '...tramitase o expediente de reposición da legalidade urbanística realizada na parcela catastral rustica NUM003 do polígono NUM002 no lugar DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 no termo municipal de Cangas, provincia de Pontevedra...poderá alegar e presentar os documentos e xustificacions que estime pertinentes. Achegase con este escrito informe sobre o expediente de reposición da legalidade urbanística elaborada en data 7 de octubre de 2013...' Posteriormente a consecuencia de este emplazamiento los interesados presentaron alegaciones ( Araceli folio 154 y ss.; Juan Alberto folio 161 y ss. y Obdulio folios 166 y ss.) sobre la parcelación urbanística que fueron examinadas en la propuesta y posterior resolución del expediente( apartado 5 de la resolución del expediente de reposición de legalidad folios 207 - Araceli , folios 212 y ss. - Obdulio , Folio 214 - Juan Alberto ).

A la vista de lo anterior no puede considerarse que existiera indefensión por este motivo ya que las partes interesadas tuvieron pleno conocimiento del procedimiento con posibilidad de realizar alegaciones de forma independiente y presentar las pruebas que estimaron oportuno.

Dicho motivo por tanto debe de ser estimado.

RECURSO de Don Obdulio .

La fundamentación del recurso decae ante lo anteriormente razonado.

El recurso de apelación de la APLU debe de ser estimado.



QUINTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la estimación del Recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Axencia de Protección de legalidad Urbanística representada por el letrado de la Xunta de Galicia y desestimar el del apelado/adheridos Don Obdulio , representado por la procuradora Sra. Muñoz y asistido del letrado Sr. Escariz Covelo contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Pontevedra de fecha 7 de mayo de 2018 la cual se revoca y en consecuencia se mantiene la resolución/ones administrativa/s recurrida/s en instancia al ser conforme/s a derecho.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de costas procesales en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos.