Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1713/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1138/2013 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 1138/2013
SENTENCIA NUM. 1713 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 1138/2013 , seguido a instancia de D. Luis Andrés ,
representado por la procuradora Dña. Isabel Aguayo López y asistido por el letrado D. Blas Alabarce Checa.
Es parte demandada la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía , representada y
asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es 100.069, 45 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso inicialmente el día 26 de junio de 2012 ante el juzgado Decano de Sevilla. Tras elevar exposición razonada, este tribunal aceptó su competencia para el conocimiento del asunto mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2013.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene integrado por la impugnación presentada por D. Luis Andrés frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración demandada, en fecha de 2 de diciembre de 2010, por importe de 85.697, 03 euros.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « declare la responsabilidad patrimonial sobre los daños producidos en la finca de Don Luis Andrés , condenando a la Administración demandada a abonar el VALOR TOTAL DEL PERJUICIO CAUSADO SEGÚN EL INFORME PERICIAL EMITIDO DE NUEVO DADO QUE SE HAN PRODUCIDO DAÑOS CONTINUADOS, MÁS 10.000€ CALCULADO COMO DAÑOS MORALES AL TENER QUE VIVIR FUERA DE SU RESIDENCIA, y subsidiariamente si no fuera estimada nueva pericial por el valor de CIEN MIL SESENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS (100.069, 45€) y el pago de las costas procesales ».



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia por la que se desestime la pretensión de la demandante y se confirme el acto impugnado.



CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene integrado por la impugnación presentada por D. Luis Andrés frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, en fecha de 2 de diciembre de 2010.



SEGUNDO.- La demandante solicita la revocación de la resolución impugnada y que se condene a la Administración demandada al abono de la cantidad fijada en el escrito de demanda, conforme a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a exponer de forma resumida: El demandante es propietario y reside en una finca sita en la zona conocida como BARRIADA000 , ubicada entre los municipios de Mengíbar y Espeluy. El acceso a dicha finca se realiza por un camino en cuyo margen izquierdo existe una canaleta de recogida de aguas pluviales, que recoge la carretera A-6076. Este agua transcurre desde la mencionada canaleta hasta la vía ferroviaria, aproximadamente a una distancia de 4 m de la vivienda del demandante. La canalización de las aguas pluviales se realizó en el año 2004 por la empresa TEPORIRE, y fue recepcionada por la Administración demandada.

Desde la terminación de la canaleta se encuentra sin mantenimiento desde hace varios años, de tal forma que esta dejadez en su cuidado y mantenimiento, a juicio de la demandante, ha provocado que se hayan venido depositando sobre su suelo piedras y arenas arrastradas por el agua. Esta circunstancia, unida a la poca pendiente que tiene el terreno en esa zona, ha producido el llenado de la canaleta y provocado su obstrucción, con el consiguiente desbordamiento de las aguas. Las lluvias acaecidas el 23 de febrero de 2010, el 3 de marzo del mismo año y las sucesivas caídas con posterioridad, han provocado el desbordamiento de las aguas a la altura de la vivienda de la parte actora. No sólo se ha inundado el camino y las tierras sino también el interior de la vivienda, lo que ha generado humedades en las paredes que hacen imposible residir en la misma.

Sostiene el perjudicado que nunca antes de la construcción de esta canaleta de recogida de aguas pluviales se habían producido inundaciones en la finca. En el año 2006, concretamente el día 23 de marzo, sufrió una pequeña inundación, sin que desde esa fecha hasta febrero de 2010 se hicieran labores de limpieza de la canaleta. Estos hechos fueron denunciados hasta en dos ocasiones en la Guardia Civil, en los años 2006 y 2010, respectivamente, tal y como obra en el expediente administrativo. Invoca el informe realizado por el jefe de servicio que obra a los folios 24 y 25 del expediente administrativo, en el que, según su criterio, se acredita la relación de causalidad entre el deficiente estado de mantenimiento de la canaleta y los daños irrogados a la vivienda del demandante.

Finalmente, aporta un informe pericial de valoración del perjuicio patrimonial que valora los daños en la cantidad de 90.069, 45 euros, a los que la parte actora añade la suma de 10.000 euros en concepto de daños morales, al no haber podido residir en su domicilio habitual durante los tres últimos años.



TERCERO.- La Administración autonómica solicita la desestimación de la pretensión de la actora y opone los siguientes argumentos, que pasamos a resumir: Alega en primer lugar que concurre la causa exoneradora de la responsabilidad patrimonial de 'fuerza mayor' habida cuenta que las inundaciones se produjeron como consecuencia de lluvias torrenciales, y ello puesto que incluso de admitirse lo que se postula de contrario, el efecto de las lluvias torrenciales es independiente de la presunta obturación de los conductos de canalización, de manera que éstos no hubieran podido drenar y absorber el caudal. Estamos, a juicio de la Administración autonómica, ante un supuesto de fuerza mayor, de suerte que el suceso, aunque pudiera haberse previsto, era inevitable. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 , y la sentencia del mismo tribunal de fecha 7 de octubre de 2008 .

Asimismo, se impugna expresamente la cuantía solicitada en el escrito de demanda, habida cuenta que el informe pericial no adjunta factura o documento alguno que acredite el abono efectivo y completo de la cantidad objeto de reclamación; y en cuanto a los daños morales, que la actora valora en 10.000 €, entiende la Administración que no quedan suficientemente acreditados, toda vez que no se ha aportado ningún elemento probatorio de los mismos, tales como, a título de mero ejemplo, un certificado médico.



CUARTO.- Centro así el debate, ha de señalarse que la responsabilidad patrimonial de la Administración pública se encontraba regulada en la fecha de los hechos por el artículo 139 de la ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), preceptos legales que explicitan el principio general de resarcimiento por las Administraciones públicas de los daños y perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos, sancionado constitucionalmente en España en el artículo 106.2 de la Constitución -que indica que ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '-.

El régimen legal citado ha sido profusamente aplicado -y, consecuentemente, desarrollado e interpretado- por la jurisprudencia (tanto mediante la aplicación del actual y citado artículo 139 de la Ley 30/1992 , como su predecesor, el artículo 40 de la ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), y ha conformado un cuerpo de doctrina en cuya virtud cabe afirmar que para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace falta la concurrencia de dos requisitos sustanciales positivos, uno negativo y otro procedimental: A) El primero de los positivos es el que exista un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas, que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar. Este requisito se incardina dentro de los elementos que han de ser objeto de la prueba, si bien alguno de sus aspectos se produce o manifiesta dentro del ámbito de la argumentación de las partes (simplificado por la existencia de un catálogo de soluciones jurisprudenciales que cabe invocar -y apreciar- sin mayor disquisición), como puede ser la extensión y naturaleza de los daños resarcibles, las personas legitimadas y los supuestos en los que existe obligación jurídica de soportar el daño.

B) El segundo requisito positivo es el de que el daño sea imputable a una Administración pública. Esta nota es la aparentemente más compleja, puesto que la doctrina común de la responsabilidad extracontractual y por actos ilícitos deviene en un complejo fenómeno de examen sobre la relación de causalidad, la eventual concurrencia y relevancia de concausas y la existencia de elemento, culpabilísticos. Sin embargo, en la responsabilidad patrimonial administrativa, en la configuración que disfrutamos de la misma desde la ley de 1957 (incluso desde la ley de Expropiación Forzosa de 1954), se encuentra enormemente simplificado por la expresión legal de que la lesión 'sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' ( artículos 122 de la ley de Expropiación Forzosa , 40 de la ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139 de la Ley 30/1992 ). Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

C) El factor negativo es el de que no obedezca el daño a fuerza mayor. Esta nota ha sido precisada conceptual y jurisprudencialmente en el sentido de que se trate, para poder la concurrencia de fuerza mayor, de un evento producido con los requisitos tradicionales que distinguen a la fuerza mayor del caso fortuito (conceptos de previsibilidad e irresistibilidad), pero específicamente que se trate de una causa extraña al ámbito de funcionamiento del servicio público.

D) El elemento procedimental es el de que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión. Este elemento plantea la cuestión del término inicial -sobre el que se encuentran suficientes precisiones jurisprudenciales- y sobre la Administración a la que se deben de dirigir las reclamaciones si concurren varias de ellas, cuestión expresamente resuelta por la Ley 30/1992 en favor de la solidaridad.



QUINTO.- Por razones sustantivas vamos a analizar en primer lugar la causa exoneradora de la responsabilidad patrimonial alegada por la Administración autonómica, habida cuenta que su estimación conduciría necesariamente al rechazo de la pretensión de la demandante, de conformidad con el artículo 139.1 de la ley 30/92 , vigente al momento de interposición de la reclamación.

Aduce la Administración demandada que en el caso que nos ocupa concurre la 'fuerza mayor', atendiendo a que el evento dañoso trae causa de lluvias torrenciales o extraordinarias. Sin embargo, no se ha aportado ningún tipo de elemento probatorio que permita deducir la realidad de la citada causa de fuerza mayor, tales como los datos de la AEMET, o cualesquiera otros que pudieran adverar cumplidamente que las lluvias acaecidas en las fechas señaladas en la reclamación patrimonial tuvieron una intensidad de tal entidad que los daños vinculados a las mismas deban ser calificados como imprevisibles o inevitables.

Como ya indicó esta sala y sección, entre otras, en la TSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, S 6-6-2016, nº 1620/2016, rec. 627/2013 , « constituye doctrina jurisprudencial reiterada -así, SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 marzo 2016 - que 'Recordemos al respecto que nuestra jurisprudencia (véanse las SSTS de 31 de octubre de 2006, rec. 3952/2002 , y de 26 de abril de 2007 ), ante supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños causados en inundaciones por desbordamientos de ríos, ha declarado que debe reconocerse 'la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo -en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión-, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuesto, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley. (...) El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizá menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración'. (...) Concluyen las SSTS de 31 de octubre de 2006, rec. 3952/2002 , y de 26 de abril de 2007 , 2102/2003 , con cita de numerosos precedentes, en el siguiente sentido: 'Es evidente, pues, que con base a lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de Aguas y jurisprudencia expuesta, la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley (...). La fuerza mayor , como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente '. [...] Estos fenómenos, como 'fuertes lluvias', 'fuertes tormentas', 'lluvias torrenciales ', han sido reputados como supuestos de fuerza mayor exoneradores de responsabilidad patrimonial ex artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Así, la jurisprudencia entiende, v. gr., en caso de inundaciones, como en la sentencia de 7 de octubre de 1997 , que recoge la doctrina jurisprudencial, que 'la responsabilidad de la Administración tiene lugar no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a una creación de riesgo, sino también en los casos en que se incumple el deber de poner fin a hechos o actos ajenos a su actuación que puedan provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por sus cauces naturales. Sólo se reconocen como excepcionales los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley'. En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de octubre d 2006 (recurso de casación 3952/2002 ) y 26 de abril de 2007 (recurso de casación 2102/2003 ).

La anteriormente aludida sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 31 de octubre de 2006 (recurso 3952/2002 ; ponente, Excma. Sra. Dª Margarita Robles Fernández), señala que 'es evidente, pues, que con base a lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de Aguas y jurisprudencia expuesta, la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley, tal y como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia anteriormente transcrita. La fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente ( Sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1998, recurso de apelación número 4587/1991 , 6 de febrero de 1996, recurso número 13862/1991 , 18 de diciembre de 1995, recurso número 824/1993 , 30 de septiembre de 1995, recurso número 675/1993 , 11 de septiembre de 1995, recurso número 1362/1990 , 11 de julio de 1995, recurso número 303/1993 , 3 de noviembre de 1988 , 10 de noviembre de 1987 y 4 de marzo de 1983 (2)' De esta manera, la Sala entiende que los niveles pluviométricos recogidos el día del siniestro -44 mm/ h- permiten afirmar que las lluvias fueron de carácter torrencial y extraordinario, lo que constituye una causa exoneradora de la responsabilidad patrimonial de la administración pública por concurrir la fuerza mayor ».

Por otro lado, es bien conocido que la carga de la prueba de la 'fuerza mayor' corresponde a la Administración o a la parte codemandada que la alega. Así, la STS Sala 3ª de 6 febrero de 1996 , dispone que « Como, acertadamente, se señala en la sentencia recurrida, sería la Administración quien debería, en todo caso, haber acreditado la existencia de fuerza mayor, pues tal carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial, según Jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias de la antigua Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de diciembre de 1986, y de esta propia Sala Tercera de 2 de febrero de 1988 , 13 de febrero de 1990 y 30 de septiembre de 1995 ) ».

Y en igual sentido se pronunció este tribunal en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso- Administrativo de 18 octubre 2016 , en la que razonamos que « acreditados los daños y situado su origen en el derrumbe del camino municipal, la carga de la prueba tanto de la fuerza mayor como de la concurrencia de culpa de los perjudicados o la ruptura del nexo de causalidad corresponde a los demandados. [...] Sin embargo no se ha aportado ningún dictamen pericial o elemento acreditativo que lo avale, más allá de su mera afirmación en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso de apelación. La entidad CASER S.A. adujo en instancia que la causa del derrumbamiento fueron las lluvias absolutamente excepcionales registradas en la fecha del siniestro, lo que podría implicar la concurrencia de fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, pero, nuevamente, no se aporta ningún dato acreditativo del carácter excepcional o extraordinario de las precipitaciones, sin que el hecho de que el dictamen aportado por la apelante indique que las lluvias fueron 'significativas' pueda entenderse como una cumplida prueba de su naturaleza torrencial o a destiempo ».

En conclusión, no basta con la mera afirmación de que las lluvias fueron torrenciales para colegir que éstas han sido acreditadas en debida forma, si no que es precisa su justificación mediante elementos tales como los datos de precipitaciones en la fecha en que se ocasionaron los daños o cualesquiera otros que permitan realizar un juicio fundado sobre su concurrencia, lo que no acontece en el caso de autos. Así, en el informe elaborado por el jefe de la Sección de Conservación y Explotación (folio 22), que más tarde analizaremos, se alude a las 'fuertes y continuadas lluvias', pero, insistimos, se trata de una afirmación manifiestamente insuficiente para poder inferir su carácter extraordinario o torrencial.

El motivo será rechazado.



SEXTO.- Entrando en el análisis de la pretensión de la actora, se trata de datos incontrovertidos, al no haber sido negados de contrario, que la titularidad de la canaleta y consiguiente obligación de limpieza y mantenimiento corresponde a la Administración demandada.

Pues bien, obra en el expediente administrativo (folio 22) solicitud de informe del Delegado Provincial en Jaén de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, a fecha de 11 de febrero de 2011, sobre « la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida . Así mismo deberá constar en el informe la opinión fundada de ese Servicio sobre la valoración del daño causado y la cuantía de la indemnización reclamada, explicitando los criterios utilizados para su cálculo, con objeto de que dichos elementos de valoración sean considerados al elaborar la propuesta de resolución afirmar por la Sra Consejera».

El aludido informe fue realizado en fecha de 23 de febrero del mismo año (folios 24 y 25 del expediente administrativo), firmado por el jefe de la Sección de Conservación y Explotación, con el 'Visto Bueno' del jefe del Servicio de Carreteras, en el que se concluye lo siguiente « el terreno natural vierte, con muy poca pendiente, hacia la vía del ferrocarril. Las fuertes y continuadas lluvias que han tenido lugar recientemente, han ocasionado el aterramiento del canal en su extremo de desagüe, lo que ha provocado su desbordamiento y la inundación de la finca del reclamante ».

De esta manera, es el propio informe que obra en el expediente administrativo el que acredita el aterramiento del canal y el consiguiente nexo de causalidad con los daños reclamados por el perjudicado. A lo expuesto debe añadirse el resultado de los dos atestados policiales que constan en el expediente, como consecuencia de sendas denuncias presentadas por el reclamante en los años 2006 y 2010, donde se acredita, asimismo, la realidad del desbordamiento de la canaleta como consecuencia de su obturación y el consiguiente daño en la vivienda del demandante por efecto de las aguas. Esta circunstancia, asimismo, se infiere de las múltiples fotografías que obran en los folios 7 a 19, y 31 vuelto a 39 del mismo.

Por cuanto antecede, debemos concluir que existe un hecho imputable a la Administración -en este caso por omisión de las labores de mantenimiento de la canaleta de la que es propietaria- que ha generado un daño antijurídico al perjudicado, en el sentido de que no tiene la obligación de soportarlo, que trae causa directa y eficiente de la pasividad de la demandada, sin que sea posible apreciar la concurrencia de fuerza mayor.

El consecuencia, el motivo será estimado.

SÉPTIMO.- Resta por determinar el importe de los daños impetrados por el demandante.

En la reclamación administrativa se solicitó el abono de la cantidad de 85.697, 03 euros (folio 123 del expediente), y se adjuntó un informe elaborado por D. Paulino , arquitecto técnico. En el desglose de la cantidad fijada se indica que el coste de ejecución material es de 62.552, 58 euros, al que se añade el 19% por gastos generales y beneficio industrial, así como el 18% del IVA, lo que arroja el resultado objeto de la reclamación.

En el escrito de demanda se altera al alza dicha cantidad, de manera que se aplica el tipo del IVA correspondiente a la fecha de su presentación -21%- y se añade como partida nueva los daños morales, al parecer, como consecuencia de que el perjudicado tuvo que residir en otro domicilio, circunstancia sobre la que, pese a su evidente facilidad probatoria, no se aporta ningún elemento justificativo. Finalmente, el día 14 de noviembre de 2016 se aportó un nuevo informe pericial en el que se indica que, dado que los daños son continuados, es preciso actualizar la cantidad reclamada y se solicita la cantidad de 97.314, 79 euros, sin incluir el importe de los daños morales.

Partiendo de las anteriores premisas, conviene realizar las siguientes precisiones: En relación con el daño moral, por un lado, se trata de un concepto o partida indemnizatoria que nunca fue objeto de reclamación en vía administrativa, por lo que su novedosa inclusión en vía judicial incurre en desviación procesal; por otro, dicha petición se sustenta en el 'daño' derivado del supuesto abandono de la vivienda habitual, lo que, como anteriormente anticipábamos, ha quedado totalmente huérfano de prueba. En consecuencia, no será estimado.

En cuanto a la suma determinada en el escrito de fecha 14 de noviembre de 2016, debemos apreciar que la propia naturaleza de los daños permite su calificación como 'continuados', pues es claro que, dado el mal estado de la canaleta y su proximidad a la vivienda del perjudicado -4 metros- éstos aumentarán cada vez que se produzcan precipitaciones, sin que sea exigible, por razones de economía procesal, una nueva reclamación ante cada nuevo detrimento que traiga causa del mismo hecho imputable a la Administración.

Respecto del análisis de cada uno de los conceptos que integran dicho importe, la elevación del tipo del IVA responde a la lógica de que el perjudicado no ha podido, hasta el momento, acometer las obras de reparación del inmueble, por lo que el tipo impositivo que deberá sufragar en su momento será el vigente, que en este momento se halla en el 21%, por lo que será estimado. Por otro lado, se incluye un 19% sobre el importe total de ejecución material por 'gastos generales y beneficio industrial'. Sobre esta cuestión, como indica la SAP Valencia de 20 octubre 2008 , « la sentencia del TSJ Navarra, S 31-07-2002, núm. 19/2002, rec. 23/2001 , Pte: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael, ha analizado la aplicación del beneficio industrial en la relación entre particulares y al efecto establece: [...] Entrando ya, pues, a precisar qué es lo que deba entenderse como 'Beneficio Industrial' en los contratos de obra, debe decirse aquí lo siguiente: a) No existe un precepto legal que determine que en los contratos privados de obra, tal partida, como general, deba aplicarse, si bien ello se hace en la práctica, por entenderse, en el uso contractual existente al efecto, que está comprendida implícitamente esa partida en los mismos .

b) Se trata de uno, de tantos, pormenores contractuales, que la contratación privada ha tomado de la pública, ya que las disposiciones legales relativas a la contratación de las Administraciones Públicas, y en concreto, en relación con el contrato de obra, la establecen, debiendo precisarse aquí, respecto a dicho extremo, lo siguiente: 1) El vigente texto de dicha contratación de obras públicas, está contenido en el R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y concretamente, en el mismo, se contienen dos preceptos que regulan dicho 'Beneficio', y son el 151-4, que trata de los 'efectos' de la 'resolución del contrato de obras' (como una especie de la 'extinción' de dicho contrato), el que determina que, 'en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a 8 meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de 'beneficio industrial', precepto que se repite en relación al contrato de 'suministro', en el art.

193-3 , el que, a su vez, establece que, 'en el caso de desistimiento o de suspensión del suministro por plazo superior a un año por parte de la Administración, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de 'beneficio industrial'.

2) Es abundante la jurisprudencia contencioso-administrativa, que entiende que tal 'beneficio ' es aplicable, como formando parte de una sanción por 'lucro cesante', en los casos de extinción parcial del contrato, en cuanto éste haya sido realizado sólo en parte, por decisión de la Administración (así, S.S. de la Sala 3ª del T.S., de 11-VI-85, 26-V y 7-VI- 86, 14-IV-87, 3-II-89, 19-VI y 28-XI-90, 16-VII-91, 13-V-92, 27- XI-98, 9-XII-00 y 5-III-01 ).

c) El sentido que tiene dicha partida en los contratos de obra entre particulares, es el de que se trata de un concepto que se aplica sobre el precio final de la liquidación de obra, en forma de un porcentaje sobre él, que suele ser del 15% (a veces, llega al 20%), y que se suele denominar como 'Beneficio Industrial y Gastos Generales', pero que sólo afecta a la relación entre la contrata (contratista general o coordinadora de gremios) y la propiedad, y ello como pago a la gestión y coordinación de las especialidades de la obra (trabajos de albañilería, ferrallistas, encofradores, carpinteros, electricistas, etc..), o por las incidencias de la misma que puedan suponer riesgos o pérdidas ».

Finalmente, la cantidad en que se ha cuantificado el coste de ejecución material -69.510, 56 euros-, se sustenta en el único informe pericial que obra en autos al efecto, que ha sido realizado por D. Jesus Miguel , ingeniero técnico industrial, cuya cualificación estimamos idónea el efecto. El dictamen incluye abundantes fotografías y un detallado desglose de cada una de las partidas, en el que se han tenido en cuenta los precios de mercado. Se trata, por lo demás, de un informe exhaustivo y pormenorizado, que este tribunal, con arreglo a las reglas de la sana crítica, encuentra motivado y razonable.

Por cuanto antecede, será reconocida la cantidad establecida en el citado informe, con exclusión de la reclamada por 'daño moral', por lo que procede fijar el importe de los daños en 97.314, 79 euros. No procede el abono de los intereses legales por entender que la cantidad nunca ha sido líquida, habida cuenta que ha sido precisa la tramitación del presente procedimiento para su definitiva determinación.

El recurso será estimado parcialmente.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , no procede hacer expresa imposición de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. Luis Andrés frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, en fecha de 2 de diciembre de 2010, que revocamos.

2.- Condenar a la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía al abono de la cantidad de 97.314, 79 euros en favor de la actora. Dicha cantidad devengará a partir de la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley ; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada.

3.- Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024113813, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.