Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1716/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1624/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1716/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Recurso de apelación 1624/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez-Piaya Moreno
En la ciudad de Málaga, a 31 de mayo de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1624/2018, dimanante del recurso
contencioso-administrativo -procedimiento abreviado 37/2018-, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo número 1 de Málaga, a instancia de don Teodulfo en calidad de apelante, representado por el
Procurador don Juan Castro Pinillos, siendo parte demandada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA,
que comparece en calidad de apelada asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de procedimiento abreviado 37/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, que tiene por objeto la resolución de 22 de diciembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en Andalucía que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por la que se acuerda la devolución del recurrente.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, que desestima el recurso y confirma la resolución impugnada.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez-Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Málaga de 11 de junio de 2018, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 22 de diciembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en Andalucía desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 17 de noviembre de 2017 por la que se acuerda la devolución del recurrente.

La sentencia objeto de la presente apelación considera procedente la devolución que hubo sido acordada al haberse verificado, previo rescate por el Servicio de Salvamento Marítimo en una embarcación a la deriva en la zona de salvamento que es responsabilidad del estado español, la pretensión de entrar de manera ilegal en España. Considera que la resolución, de acuerdo con lo sentado por la Jurisprudencia de este Tribunal, no puede anularse por falta de motivación y que, al no imponerse una prohibición de entrada, no fue necesario tramitar un procedimiento sancionador.



SEGUNDO.- Frente a esta decisión se alza en apelación la parte otrora recurrente con base, en síntesis, en que no procede ordenar la devolución con base en una resolución que carece de la necesaria motivación y sin haber dado la oportunidad al interesado de ser parte en un procedimiento.

La Administración apelada aduce que el recurso de apelación debe ser desestimado por consistir en una reproducción de los motivos alegados en la instancia, sin introducir crítica de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Expuestos los pareceres de las partes ha de concluirse que la pretensión de la parte apelante, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación por dos razones: En primer lugar porque el recurso de apelación no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia, de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho.

Y además, porque resulta de plena aplicación al caso lo razonado y resuelto por esta Sala en la sentencia dictada el 20 de Noviembre de 2017, en el recurso de apelación 276/2017, en la que se razonaba lo siguiente: ' Pues bien, entrando a conocer del primero de los motivos alegados, el mismo no puede sino ser desestimado y ello porque, tratándose de un expediente de devolución, que no de expulsión, es claro que no nos encontramos ante una medida sancionadora, como así estableció el T.C. en la sentencia que la propia recurrente cita, sentencia nº 17/2013 al afirmar que 'La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEX), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art.

28.3 b) LOEX. A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido... Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, como se dijo anteriormente, estriba en entender la parte que la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58 n13. B) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar , y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso'.

A lo que debe añadirse que en este caso no hay duda de que la resolución posibilitó al interesado un perfectos conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada por cuanto contiene una mención específica a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican la medida.

Al ser coincidentes las circunstancias fácticas de uno y otro recurso procede mantener el criterio seguido por esta Sala y desestimar el recurso de apelación, al ser una consecuencia legal obligada la devolución tendente a evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería.



CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.4 de la Ley jurisdiccional, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de don Teodulfo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga de 11 de junio de 2018, que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos indicados en el últimos fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A.

15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-