Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1717/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1634/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1717/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
R. DE APELACIÓN Nº 1634/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez-Piaya Moreno
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En la ciudad de Málaga, a 31 de mayo de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1634/2018, dimanante de la pieza de
medidas cautelares 53.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Málaga,
a instancia de don Claudio en calidad de apelante, representado por la Procuradora Sra. Fernández Fornes,
siendo parte demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, que comparece en calidad de
apelada asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de la pieza de medidas cautelares 53.1/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga, que tiene por objeto la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en el recurso contencioso-administrativo 53/2018, resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía en el expediente con número NUM000 , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 23 de noviembre de 2017 por la que se acordaba proceder a la inmediata devolución de D. Claudio .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 23 de marzo de 2018, que deniega la medida cautelar instada.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez-Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de fecha 23 de marzo de 2018, que deniega la medida cautelar instada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución que acordó la devolución del extranjero, confirmada en alzada.

El auto objeto de la presente apelación considera, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, que no se justifica la adopción de la medida de suspensión de devolución por cuanto no se aporta prueba de arraigo suficiente.



SEGUNDO.- Frente a esta decisión se alza en apelación la parte otrora recurrente que alega que el auto incurre en vulneración del artículo 24.1 de la Constitución al no haber tenido en consideración las particulares circunstancias del solicitante y defiende la procedencia de la suspensión de la ejecutividad del acto puesto que en este caso la ejecución de la devolución crearía una situación jurídica irreversible. Insiste en este punto en que su permanencia en el territorio español hasta la resolución del recurso no puede causar ningún trastorno al interés general ni perturbación grave del mismo.

La Administración apelada presentó escrito de oposición a la apelación negando cualquier vulneración del artículo 24 de la Constitución y aludiendo a la falta de arraigo familiar o económico del interesado en España.



TERCERO.- En orden a centrar el objeto de este recurso de apelación debe partirse de que la actuación administrativa que constituye el objeto del recurso del que dimana la pieza de medidas cautelares, es la desestimación del Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de Devolución de la Subdelegación del Gobierno de Málaga de 23/11/2017.

La medida cautelar que se solicitó por la recurrente consiste por tanto en la suspensión de la orden de devolución.



CUARTO.- La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss., viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley.

Así, dice el precepto que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990, 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996.

Además, el art. 130.2LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.



QUINTO.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003, 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006, resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Debe recordarse, de acuerdo con lo sentado por el TS en Sentencia de 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002J), que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en España no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales.

Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución- los perjuicios irreparables están, por norma general, ínsitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995 , 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996 , 21 octubre 1999, 12 diciembre 2000 , 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002 , entre otras muchas).



SEXTO.- Pues bien, sentadas tales premisas, lo cierto es que no se aportaron por el recurrente con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran su arraigo en este territorio nacional. No pueden motivar tampoco la prevalencia de un interés particular frente al general las genéricas alegaciones sobre el perjuicio que se le ocasionaría con la devolución.

Por consiguiente, la suspensión interesada no se encuentra legitimada en este caso.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de ello ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007, no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.4 de la Ley jurisdiccional, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de don Claudio contra el Auto de fecha 23 de marzo de 2018 dictado en la pieza separada de medidas cautelares 53. 1/2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga, que se confirma por ser ajustado a derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos indicados en el últimos fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-