Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 172/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 804/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiséis de enero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 172/2018
En el recurso de apelación número 804/2017.
Es parte apelante DON Cornelio , representado por la procuradora Dª María José Merino Díaz y
defendido por el letrado D. Germán Carlos Parra Batres.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 5 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante , pieza separada de medidas cautelares del proceso 163/2017.
El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que
circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 10 de enero de 2017
que desestima al recurso de reposición formulado contra una decisión de 3 noviembre 2016, que expulsa del
territorio español al Sr. Cornelio .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 5 abril 2017 dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: '1º) Denegar la medida cautelar de suspensión instada por la parte actora (...) 2º) Mantener (...) la plena ejecutividad y ejecutoriedad de la resolución administrativa impugnada en esta pieza separada de medidas cautelares'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día doce de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cornelio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 5 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , pieza separada de medidas cautelares del proceso 163/2017.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 10 de enero de 2017 que no accede al recurso de reposición formulado contra una decisión de 3 noviembre 2016, que expulsa del territorio español al Sr. Cornelio : '... ni que haya realizado ningún trámite tendente a la regularización' (fundamento de derecho tercero, acuerdo de 10/01/2017).



SEGUNDO.- La decisión judicial a quo no despliega actividad alguna tendente al examen de los hechos determinantes que aparecen en el proceso 163/2017, pieza separada de medidas cautelares, desde estas perspectivas: - perfiles que presenta, en concreto, el incumplimiento legal que dio lugar a la medida de expulsión; - caracteres que ofrece, en su caso, el arraigo familiar, social y/o laboral del solicitante de la tutela cautelar con el territorio español.

La conclusión se sustenta en que: - existe doctrina jurisprudencial procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se trata de una sentencia de 23 de abril de 2015) que impide a las autoridades gubernativas españolas optar entre multa y expulsión. Las mismas deben asignar siempre al incumplidor la pena de multa; - ya no cabe, correlativamente (para el Juzgado), efectuar un análisis ponderado, en el seno de una pieza de medidas preventivas, sobre los intereses públicos y privados en conflicto. Es decir, sobre el perjuicio generado al interés público con la paralización de la orden de expulsión, puesto en comparación con el privativo que se causa al interesado en el caso que se mantenga la ejecutividad de la misma. Y ello adobado con la figura de la pérdida de la finalidad legítima del recurso o periculum in mora.

En palabras (lo esencial) del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante: '... La valoración del arraigo como elemento que permitía suspender la expulsión lo era a raíz de una creación legal y posteriormente jurisprudencial española, que permitía sustituir la sanción de expulsión por la de multa pecuniaria'.

'Sin embargo, esta posibilidad ha sido radicalmente descartada y desautorizada por el Tribunal de Luxemburgo'.

'... y la misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión de seguir utilizando el arraigo como elemento para privar a las resoluciones de expulsión de fuerza ejecutiva'.

'... Los elementos valorados por la Administración hacen que no pueda accederse a conceder la medida cautelar pretendida. Y sin perjuicio de lo que se diga en el fondo del asunto, la sanción de expulsión (única legalmente posible) está en apariencia justificada plenamente, por lo que la ejecutividad de la misma, que es elemento esencial a cualquier acto administrativo dictado por la Administración, debe mantenerse' (fundamento de derecho segundo, auto de 05/04/2017 ).



TERCERO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a ), a la afirmación de que de la doctrina jurisprudencial procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que se atiene el órgano judicial a quo no se deriva una consecuencia como la por él propugnada: '... tanto la jurisprudencia evocada por el Juzgador como la Directiva referida nada indican en cuanto a las medidas cautelares a acordar en un procedimiento sancionador que aún no tiene resolución definitiva' (página 9ª).

El Sr. Cornelio contaría - según su defensa en juicio - con un muy relevante ( b ) arraigo social con el territorio español dado que: '... entró legalmente en el territorio español cuando aún era menor de edad y ha residido en España de forma legal durante varios años' (página 4ª, escrito de apelación).

Además, la Sala habría de visualizar otros hechos que exhiben el importe arraigo social y familiar del apelante con el territorio español (c): - desde el año 2010 '... figura empadronado junto a su familia en la ciudad de Alicante' (página 4ª); - '... ha cursado sus estudios de enseñanza secundaria en centros educativos españoles' (página 4ª); - '... ha solicitado la regularización de su situación en varias ocasiones desde que perdió su residencia'; - 'y todos los miembros de su familia nuclear (padre, madre y hermana recién nacida) son residentes legales en España' (página 4ª, apelación).

Los perjuicios que ( d ) la puesta en práctica de la medida de expulsión van a ocasionar a los intereses legítimos de D. Cornelio cuentan con más peso intrínseco que aquéllos que produce, a los intereses que representa y defiende la Administración del Estado, la suspensión sobre todo si se visualiza el hecho de que la causa determinante de su salida forzosa del territorio español tiene que ver con la estancia irregular en el mismo, y no con el desarrollo de conductas ilícitas: '... Además, desde la perspectiva del interés general, no se aprecia un daño o perjuicio para el caso de adoptarse esta medida de suspensión (...) y prueba de ello es que no constan sobre su persona antecedentes penales ni policiales de ningún tipo' (página 3ª, escrito de apelación).



CUARTO.- Accedemos a la revocación del auto de 05/04/2017 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... la sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23 de abril de 2015 (...) impide seguir acudiendo al arraigo como elemento que permita sustituir la sanción de expulsión' (fundamento de derecho segundo, auto de 5 abril 2017 ).

Existe ya criterio de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) en lo que hace al valor que ha de asignarse a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015. Este valor es distinto al declarado por la decisión judicial que constituye el objeto de debate en el seno del recurso.

Así, la STSJCV, 2ª, 580/2016, de 14 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 580/2016 , ha dicho que: '... No se puede compartir la consideración contenida en el auto impugnado en el sentido de que el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 472000, de 11 de enero, constituye una 'expulsión automática' que excluye la valoración de los elementos de arraigo concurrentes'.

2.-'... cuando aún era menor de edad y ha residido en España de forma legal durante varios años' (página 4ª, escrito de apelación); '... no constan sobre su persona antecedentes penales ni policiales de ningún tipo' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- En la pieza separada de medidas cautelares del recurso 163/2017, del Juzgado nº 3 de Alicante, obran los siguientes documentos de relevancia para la decisión que el tribunal adopte en el seno del rollo de apelación 804/2017: - certificado emitido el 26 de junio de 2013 por el Ayuntamiento de Alicante, a tenor del que el apelante está empadronado en una vivienda junto con sus padres D. Juan Luis y Dª Consuelo ; - acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 3 octubre 2016 por el que concede autorización de residencia temporal, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, a la Sra. Consuelo ; - certificación académica (del actor) procedente del Instituto de Educación Secundaria Virgen del Remedio (Alicante), relativa a los años 2010-2011 y 2011-2012; - boletín de notas emitido en lo que hace al curso de segundo ciclo de formación profesional en el que se inscribió el apelante el 3 de julio de 2012. El boletín es de 5 febrero 2014; - solicitud de autorización de residencia inicial y trabajo presentada el 11 de noviembre de 2013.

b.- Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregular del Sr. Cornelio determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017 , accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Cornelio , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Cornelio avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 804/2017 a ninguna de las partes. Tampoco realizamos declaración de costas en lo que hace a la decisión de instancia, emitida en la pieza de medidas cautelares del proceso 804/2017, Contencioso-Administrativo 3 de Alicante.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio frente a un auto dictado el 5 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , pieza separada de medidas cautelares del proceso 163/2017.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 10 de enero de 2017 que desestima el recurso de reposición formulado contra una decisión de 3 noviembre 2016, que expulsa del territorio español al Sr. Cornelio : '... ni que haya realizado ningún trámite tendente a la regularización' (fundamento de derecho tercero, acuerdo de 10/01/2017).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ACCEDER a la medida cautelar que el Sr. Cornelio ha pedido en los autos 163/2017, Juzgado nº 3 de Alicante. Ello así, se suspende la ejecutividad de los acuerdos de 03/11/2016 y 10/01/2017.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 804/2017 a ninguna de las partes que se han personado en él.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.