Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 172/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 627/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 627/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 172/19
En la ciudad de Valencia, a 27 de febrero de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN,
Presidente, don JOSÉ BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ
BERMEJO y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 627/17, interpuesto
por la Procuradora DOÑA AMPARO GARGALLO JAQUOTOT, en nombre y representación de Silvio , contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 01-3-17,
en el recurso Contencioso-Administrativo 376/16 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS
y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por ...D.

Silvio contra la Delegacion de Gobierno en Valencia...en impugnación de la resolucion mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando que la misma es ajustada a derecho.' La resolución a que hace referencia es la denegación de la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-2-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, teniendo en cuenta la normativa aplicable, incurre en error la sentencia cuando afirma que el recurrente había accedido a España careciendo de visado, sin embargo consta en su pasaporte la entrada al 21 de mayo de 2016 y de alta en el padrón municipal de Valencia desde el 30 de mayo del mismo año; señala igualmente que no se ha probado la carencia de ingresos o medios en su lugar de origen, ni que las transferencias recibidas estuvieran destinadas a satisfacer sus necesidades básicas, como tampoco que el recurrente haya permanecido todos estos años sin trabajar y dependiendo de sus padres.

Destaca que el recurrente sí ha probado la carencia de medios de vida mediante la declaración jurada formulada ante notario por su tío, afirmando que nunca ha tenido vínculo laboral alguno, habiéndose probado también mediante declaración jurada de su Padre que el recurrente se encuentra a su cargo y que se le remitía cantidades de dinero a Colombia para satisfacer sus necesidades, señalando las dificultades existentes en este país para la prueba de hechos negativos.

Concluye de todo ello, la falta de motivación y razonamiento jurídico por la Administración para la negativa objeto del presente recurso, concurriendo en el recurrente las circunstancias fácticas para la obtención de lo solicitado.

La Administración, solicita la confirmación de la sentencia, teniendo en cuenta que no se dan las circunstancias para la obtención de la tarjeta solicitada, no habiéndose acreditado ni que el recurrente viniera a reunirse con su Padre, ni tampoco que se encuentre a su cargo, hechos imprescindibles para dicha obtención.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala: 'En el caso que nos ocupa, el recurrente no reúne los requisitos, pues siendo Colombia uno de los países listados en anexo Rglto 539/01, el recurrente no presenta exigible visado de entrada, medio a través del cual se realiza... el control acerca de contar con los medios de subsistencia durante su estancia en España, por tres meses o residencia superior, incluso la situación de 'a cargo' que diera cobertura su pretensión.

En este caso, la recurrente había accedido a España careciendo de visado mediante carta de invitación de fecha 12-7-16 alegando motivos turísticos o privados y no residencia superior a la estancia por período de tres meses, por lo que encontrándose en España desde dicha fecha es obvio que su vigencia a fecha de hoy ha expirado, no siendo además acorde al verdadero motivo de su presencia.

Ni la solicitud estatuto de familiar de ciudadano comunitario constituye una suerte de permiso por circunstancias excepcionales, que permitan regularizar la situación de presencia irregular en España'.

A continuación, la sentencia apelada analiza el concepto de familiar 'a cargo' a través de la Exposición de Motivos del RD 987/15 de 30 de octubre, que introduce el art 2 bis en el RD 240/2007 , con cita de la Directiva cuya trasposición procura y de la Jurisprudencia tanto del TJCE como del TS, que reproduce parcialmente y concluye: 'Po r tanto, el concepto contempla una situación de hecho, cuya acreditación incumbe a quien solicitó el reconocimiento de su situación.

Examinada la documental aportada, consta en sendos certificados de pensión de jubilación expedidos en Colombia, por los que se acredita que ambos esposos la perciben, la esposa desde octubre de 2003 y el esposo desde enero de 2014; ingresados en distintas cuentas del BBVA sucursal en localidad de Colombia, pensión que el Padre a cuyo cargo se solicita la residencia, simultanea con el trabajo activo en España según su informe de vida laboral; sin que conste que el recurrente cuente con autorización de acceso a tales cuentas bancarias.

Los envíos de dinero se efectuan por la Madre a favor del recurrente desde abril de 2015, folios 24 y ss del expediente.

No se aporta sin embargo, certificado -negativo-de vida laboral del recurrente en su país; por lo que considerando que contaba con 36 años a la fecha de la solicitud, transcurridos quince años desde los 21 límite a la presunción de dependencia, en modo alguno resulta acreditado que el recurrente haya permanecido todos estos años sin trabajar y dependiente de sus Padres, ni se acredita que habiendo cesado esta situación por contar con ingresos propios, haya venido a peor fortuna; ni su tío, que formula declaración jurada, la efectúa en tales términos, sino en cuanto es soltero.

Procede la desestimación del recurso'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del presente recurso de apelación debemos señalar, en primer lugar, que el derecho invocado es el contenido en el art. 2 del RD 240/2007 que contempla la extensión de los derechos reconocidos a los ciudadanos de Estados miembros de la UE y de otros estados, a las personas que cita y en cuyo apartado c) se refiere a los '...descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal , o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces' en los términos expuestos en la sentencia de instancia y con los requisitos allí expuestos.

No es cierto, como señala el recurrente que se haya acreditado la dependencia económica del recurrente respecto de su tío en su país y de su padre y así, respecto al primero, el documento público aportado no acredita mas que su estado civil al tiempo del otorgamiento, ninguna referencia al extremo fundamental por el que se dice aportar y lo mismo cabría predicar del relativo a su padre que si bien sí afirma la dependencia económica, se trata de un documento meramente privado, por más que haya sido extendido en el reverso de un documento público que no tiene por objeto dicha declaración.

Estas circunstancias, así como la edad del recurrente y aceptando en su integridad los argumentos de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos, determinan la necesaria desestimación del presente recurso de apelación, confirmando íntegramente aquélla.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA AMPARO GARGALLO JAQUOTOT, en nombre y representación de Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 01-3-17, en el recurso Contencioso- Administrativo 376/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.