Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 172/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 51/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00172/2019
Ponente: Doa María Dolores Rivera Frade.
Recurso de apelación número: 51/19
Apelante: El Servizo Galego de Saúde
Apelada: Carlota
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de abril de 2019.
El recurso de apelación que con el número 51/19 pende de resolución de esta Sala, fue promovido por
el Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado del Sergas, contra la Sentencia de fecha
29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Vigo en
el Procedimiento Abreviado que con el número 286/18 se sigue en dicho Juzgado, sobre descuentos en el
complemento específico en su nómina, siendo parte apelada Doña Carlota , representada por el procurador
don Enrique Pérez Estévez y dirigida por el letrado don Javier Pérez Estévez.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Jvier Pérez Etévez, en nombre y representación de Carlota , frente a la Dirección general de recurso humanos del servicio galego de saúde y su resolución de 21 de mayo de 2018, confirmatoria de la desestimación presunta de la solicitud que el 16 de noviembre de 2017, había presentado a la Xerencia de xestión integrada del Sergas de Vigo, y se reputan ambas disconformes a derecho, por lo que las anulo y revoco.- En consecuencia, declaro la situación jurídica individualizada de que no se tiene por modificada la adscripción funcional de la actora como enfermera en los servicios centrales de cardiología de la EOXI de Vigo, con posterioridad al 1 de septiembre de 2015,y sin que, por ahora, exista la obligación de devolución de las retribuciones objeto de la deducción que se le ha practicado.- Con imposición de costas a la demandada, con el límite expuesto.'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos que se recogen en la sentencia de instancia, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos del Sergas recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo recaída en los autos de Procedimiento Abreviado número 286/18, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Carlota contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de que no se descontase de su nómina el importe correspondiente al complemento específico propio de su condición de enfermera en los servicios centrales de la EOXI de Vigo.

La sentencia objeto de apelación anula los acuerdos impugnados y declara como situación jurídica individualizada que 'no se tiene por modificada la adscripción funcional de la actora como enfermera los servicios centrales de cardiología de la EOXI de Vigo, con posterioridad al 1 de septiembre de 2015, y sin que, por ahora, exista la obligación de devolución de las retribuciones objeto de la deducción que se le ha practicado'.

Frente a este pronunciamiento se alzan los servicios jurídicos del Sergas en esta segunda instancia, solicitando su revocación, alegando en síntesis, que la actora en ningún momento ha tenido un nombramiento correspondiente al Hospital Meixoeiro, pues este hospital es un centro que pertenece a la EOXI de Vigo, en la cual se ha llevado a cabo una restructuración como motivo del traslado al nuevo Hospital Álvaro Cunqueiro de los medios materiales y personales necesarios, alcanzando el Sergas un acuerdo (acuerdo de 10 de junio de 2015 con la Comisión de centro del CHUVI), en cuya virtud tanto el personal consolidado que cambiase de centro conservando su unidad/servicio, como que el que resultase ser reasignado a una nueva unidad/ servicio, consolidaría el nuevo puesto obtenido.

Añade la Administración demandada que las decisiones tomadas para llevar a cabo la asignación/ redistribución de efectivos se han pactado con la representación del personal, y se adoptaron teniendo en cuenta no solo la potestad de autoorganización de toda institución sanitaria, sino también la obligación de garantizar la continuidad de la prestación de servicios a la población del área sanitaria de Vigo, así como que el interés general debe prevalecer sobre particular, siendo así que en el presente caso nos encontramos ante la adscripción de la actora a distinto puesto de trabajo pero dentro del ámbito de su nombramiento (ATS-DUE de la EOXI de Vigo), realizándose con todas las garantías, sin que en ningún momento haya cuestionado que el nuevo puesto sea de características distintas al anterior, cuyas retribuciones son también diferentes.

No mostró su disconformidad con estas consecuencias económicas hasta que el Sergas advirtió el error en que había incurrido al seguir abonando a la actora unas retribuciones que no se correspondían con el puesto que desempeña.



SEGUNDO .- Conformidad a derecho de la adscripción funcional de la actora como enfermera en el servicio en consultas externas del Servizo de cardiología del Hospital Álvaro Cunqueiro.

Modificaciones retributivas. Nuevo complemento específico: De la relación de hechos que se recogen en el acto impugnado, no discutidos por la parte actora, resulta demostrado que con motivo de la apertura del Hospital Álvaro Cunqueiro la EOXI de Vigo unificó el servicio de cardiología del Hospital Mexoeiro en aquel hospital, lo que provocó que la Sra. Carlota , que hasta el día 31 de agosto de 2015 estuvo prestando servicios como enfermera en los Servizos centrais del servicio de cardiología en el Hospital Mexoeiro, quedase adscrita al servicio en consultas externas del Servizo de cardiología del Hospital Álvaro Cunqueiro, con efectos a partir del día 1 de septiembre de 2015.

Esta modificación implicó una reducción del complemento específico que venía percibiendo, pues la prestación de servicios en la categoría de enfermera ATS/DUE en consultas externas tiene asignado un importe de CE distinto al establecido para los puestos de los servicios centrales.

A pesar de ello, y debido a un error administrativo en la gestión de las nóminas, la interesada continuó percibiendo las retribuciones como enfermera de servicios centrales, por lo que detectado este error por el servicio de nóminas del Hospital Álvaro Cunqueiro, el día 26 de octubre de 2017 se comunicó a la Sra. Carlota que en las siguientes nóminas se descontaría el importe abonado en exceso en concepto de CE, a razón de 85,89 €/mes, no obstante lo cual la EOXI de Vigo acabó estimando la solicitud presentada por aquella el día 16 de noviembre de 2017, procediendo a la regularización de una mínima parte de la cantidad abonada en exceso (171,78 €), y decidiendo que los efectos económicos de su adscripción a un puesto de enfermera en consultas externas del Servizo de Cardiología del Hospital Álvaro Cunqueiro se aplicarían a partir de la notificación de este cambio, el día 1 de octubre de 2017, y no con carácter retroactivo.

La regularización del CE que venía percibiendo la actora, tuvo su causa en la nueva adscripción funcional, pues dejó de desempeñar sus funciones como enfermera ATS/DUE en servizos centrales del Mexoeiro, y pasó a hacerlo también como enfermera de la EOXI de Vigo, pero en consultas externas del servicio de cardiología del Hospital Álvaro Cunqueiro.

Entiende la actora que la nueva adscripción funcional se ha hecho al margen de una resolución motivada, y al margen de los procesos de movilidad voluntaria que se articularon a favor del Personal que con motivo de la apertura del Hospital Álvaro Cunqueiro no podían continuar en sus destinos de adscripción. Y en base a ello, en esta vía judicial solicitó la nulidad del acto impugnado, y que se reconociese como situación jurídica individualizada que no se tuviese por modificada su adscripción funcional como enfermera estatutaria del Sergas con posteridad al 1 de septiembre de 2015; pretensión que, como hemos visto, ha sido estimada en la sentencia objeto de apelación.

El juzgador de instancia estimó el recurso basándose principalmente en que se ha omitido el procedimiento establecido, con referencia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 55/2003 , pues a su juicio se ha rebasado el marco legal dentro del cual se puede ejercer la potestad autoorganizativa de la Administración, echando en falta una resolución motivada previa que abordase la movilidad de la recurrente en la prestación del servicio.

En definitiva, anula el acuerdo de cambio de adscripción funcional de la actora, no porque no se hubiese seguido el procedimiento legalmente establecido, o no tuviese la Administración un amparo legal para hacerlo, sino por una falta de motivación previa de ese acuerdo.

Sin embargo, como ya indica la letrada del Sergas en su recurso de apelación, la EOXI de Vigo tiene competencia en gestión de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros del Hospital Álvaro Cunqueiro, y de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Decreto 168/2010, de 7 de octubre, acordó unificar el servicio de cardiología del Hospital Mexoeiro en el nuevo Hospital Álvaro Cunqueiro, con la consiguiente modificación que ello comportaba en la situación de la actora, que partir del día 1 de septiembre de 2015 pasó a prestar servicios como enfermera en consultas externas del Servicio de cardiología del nuevo hospital.

Nadie discute que la prestación de servicios en consultas externas o en servicios centrales lleve aparejado un complemento específico distinto, pues así resulta de la Orden de 10 de febrero de 2017, por la que se dictan instrucciones sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año 2017, con una diferencia mensual de 61,72 €.

En el escrito que la actora dirigió al Jefe de Servicio RRHH de la EOXI de Vigo el día 16 de noviembre de 2017, admite que cuando desempeñaba sus funciones como enfermera en el servicio de cardiología del Hospital Mexoeiro, el día 2 de enero de 2013 se le ofreció un puesto como enfermera de consultas externas en el servicio de cardiología del Hospital Álvaro Cunqueiro. Este cambio fue aceptado por la propia Sra. Carlota desde el momento en que a fecha de presentación de aquel escrito ya se encontraba prestando servicios en consultas externas de cardiología, firmándolo como enfermera de consultas externas de cardiología del indicado hospital.

Con lo que se mostraba disconforme era con la falta de conocimiento de las consecuencias retributivas que ese cambio comportaba. En el escrito de 16 de noviembre de 2017 se mostraba disconforme no tanto con el cambio de adscripción funcional efectuado, sino con la repercusión económica que llevaba aparejada 'con efecto retroactivo desde octubre de 2017'.

Si bien lo indicado en el mismo escrito, al decir 'una vez trasladada a un nuevo hospital continúa en la misma situación de consulta de cardiología' pudiera dar a entender que a pesar del cambio de adscripción funcional no se produjo una modificación de su situación, lo cierto e indiscutible es que sí se ha operado un cambio en la prestación de servicios, pues pasó de prestarlos como enfermera en los servicios centrales, a prestarlos en consultas externas. Y al margen de que ello implique la prestación de las mismas o diferentes funciones, lo cierto es también que la prestación en una u otra unidad lleva aparejado un complemento específico diferente.

No se aprecia un vicio de nulidad en el cambio de adscripción operado desde el momento en que la propia interesada aceptó voluntariamente ese cambio, como se deduce de lo expuesto en el escrito de 16 de noviembre de 2017. En este escrito con lo que se mostraba disconforme era, como ya se ha adelantado, con la deducción retributiva que comportaba, pero que es consecuencia de la aplicación de las normas sobre confección de nóminas ya señaladas; y lo que no puede pretender la actora es seguir percibiendo las retribuciones propias de enfermera de servicios centrales, cuando en realidad los presta en un servicio de consultas externas.

Ni en el recurso de alzada presentado en vía administrativa, ni en el suplico de la demanda, solicita que se mantenga la situación de adscripción como enfermera de los servicios centrales del Hospital Mexoeiro, o del Hospital Álvaro Cunqueiro. Lo que realmente pretende es mantenerse en el Servicio de consultas externas de este último centro hospitalario pero percibiendo las mismas retribuciones que si lo fuese en servicios centrales. Y esta pretensión ni siquiera coincide con lo que solicitaba en el escrito 16 de noviembre de 2017, cuya pretensión se limitaba a que no se repercutiese el importe indebidamente abonado en concepto de complemento específico con efectos retroactivos desde octubre de 2017.

Por todo ello el recurso presentado por el letrado del Sergas debe ser estimado, y la sentencia de instancia revocada.



TERCERO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del Recurso de Apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Srrgas contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 286/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Carlota contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de no descuento de su nómina del importe correspondiente al complemento específico propio de su condición de enfermera en los servicios centrales de la EOXI de Vigo.

Sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0051/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.