Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1723/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1164/2014 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 1164/2014
SENTENCIA NÚM. 1723 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 1164/2014 , siendo
parte demandante el CONSEJO REGULADOR DENOMINACIÓN DE ORIGEN PROTEGIDA PONIENTE
DE GRANADA , representado por la procuradora doña María Luisa Labella Medina y asistido por el
Letrado don Juan José Gámez Rueda, y parte demandada la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y
DESARROLLO RURAL , representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 19.263,57 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba y el de conclusiones, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la Resolución de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de 22 de diciembre de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el CR DOP 'Poniente de Granada' contra la resolución de pérdida del derecho al cobro de la ayuda justificada en la solicitud de pago de 31 de octubre de 2013, presentada por el citado Consejo Regulador.



SEGUNDO. - La normativa de aplicación para el enjuiciamiento de la legalidad del acto administrativo impugnado es la siguiente: Orden de 18 de enero de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la promoción de los productos agroalimentarios con calidad diferenciada, en el marco del Plan de Desarrollo Rural de Andalucía 2007-2013, y se efectúa su convocatoria para 2008 (BOJA núm. 21, de 30 de enero de 2008) .

Artículo 17.1: ' Las actividades de control de las ayudas comprenderán, tanto controles administrativos, como controles in situ. Se establecerá un control administrativo en un porcentaje del100% de las acciones subvencionadas, que podrá realizarse con posterioridad al pago de la subvención. Para verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la concesión de la subvención y con el fin de contrastar la veracidad de los datos aportados por el beneficiario, se procederá a realizar controles in situ, que se efectuarán en un porcentaje del 5% de las acciones subvencionadas, distribuyéndose dicho porcentaje de forma proporcional entre los beneficiarios de la subvención.'.

Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Artículo 29.2: ' El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención.

En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma. '.

Artículo 44.5: ' El control financiero podrá extenderse a las personas físicas o jurídicas a las que se encuentren asociados los beneficiarios, así como a cualquier otra persona susceptible de presentar un interés en la consecución de los objetivos, en la realización de las actividades, en la ejecución de los proyectos o en la adopción de los comportamientos .'.



TERCERO. - Se invoca por la recurrente el quebranto de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica tanto respecto de campañas anteriores como porque la Administración ha conocido previamente todas las circunstancias y ha autorizado la subvención y supervisado todas las acciones de promoción, para luego informar negativamente e iniciar expediente de declaración de pérdida de la subvención y reintegro.

Estas manifestaciones son debidamente rebatidas por los sólidos argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de abril de 2009 (Recurso 5369/2006 ), invocada por el Letrado de la Junta de Andalucía. En concreto, se indica en esta sentencia, en su fundamento jurídico tercero, que '...

la argumentación expuesta ..., consistente si no la entendemos mal en que surge una aceptación tácita que impediría una actuación posterior de control y reintegro allí donde hubiera habido ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención cuando el beneficiario presentó, según exige su orden reguladora, la documentación dirigida a justificar su correcta aplicación; [carece de fundamento] porque tal tesis olvida y entra en contradicción: De un lado, con lo que el propio beneficiario aceptó al concurrir a la convocatoria de la subvención; es decir, con lo dispuesto en los artículos de las Órdenes de convocatoria que trascribe la Sala de instancia en su sentencia, que reiteran ... que el cumplimiento (formal, claro es) de las obligaciones de justificar los gastos efectuados con cargo a la subvención recibida y de presentar la memoria finaljustificativa de la realización del programa subvencionado, lo es sin perjuicio del control que pueda realizar la Intervención General de la Administración del Estado. Y, de otro, las normas de rango legal y reglamentario que regulan la actuación de ésta, dirigida en suma a preservar el correcto uso de los recursos de la Hacienda Pública .

De la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número 8832/1998 , cabe deducir con toda naturalidad que aquella ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención no excluye en sí misma o por sí sola el posterior control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado, ni el reintegro de lo percibido o de parte de ello si así procediera.

Son las normas reguladoras de ese control financiero, más las específicas del control y del procedimiento de reintegro de las subvenciones, así como las relativas al plazo de prescripción del derecho a exigirlo, no invocadas en el motivo, las que satisfacen los principios de legalidad y de seguridad jurídica a que también se refiere éste .'.

Añade el fundamento jurídico cuarto: ' La misma suerte ha de correr el tercero de los motivos de casación, cuya comprensión o entendimiento no es nada fácil.

Los términos en que se expresa parecen estar basados en dos percepciones erróneas: Una, referida al ámbito en que opera la previsión normativa que habla de deficiencias detectadas por los informes de control financiero y, consecuentemente, de medidas y de calendario para solucionarlas. Y otra, más importante, que confunde los aspectos formal y material de la obligación que pesa sobre el beneficiario de la subvención de justificar su correcto uso.

Por lo que hace a la primera, aquella previsión normativa tiene como destinatario al gestor directo de la actividad controlada, y se refiere a deficiencias que se detectan en esa gestión. En un caso como el de autos, a deficiencias en el servicio y actuación del órgano administrativo que tiene encomendada la gestión de la actividad subvencional. Pero no a deficiencias que se imputen o pongan a cargo del beneficiario de la subvención ni, consecuentemente, a medidas y calendario para su solución que hayan de ser cumplidas u observadas por éste.

Y por lo que hace a la segunda, la confusión que hemos indicado y que parece latir en el motivo de casación, nace al olvidar que el formal cumplimiento de la obligación de justificación impuesta al beneficiario de la subvención equivale sólo a eso, sin excluir por ello la posibilidad de que una posterior actuación de control detecte omisiones, irregularidades o insuficiencias materiales en la justificación ofrecida, dando lugar así al primero de los casos, de los previstos en el artículo 81.9 del derogado Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria , en que procede el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas .'.



CUARTO. - Se afirma, a continuación, que la participación de FEDECAL como contratista de la promoción no supone incremento alguno al coste de promoción, pues el del 10% se corresponde con el IVA aplicable a los productos alimentarios que las empresas suministradoras vender a FEDECAL, no siendo ni sobrecoste ni beneficio, al ser su destinataria la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Basta para comprobar la escasa consistencia de esta alegación recordar que el Reglamento ( CE) núm. 1698/2005, de 20 de septiembre, establece en su artículo 71.3 que '... Los siguientes costes no podrán beneficiarse de la ayuda del FEADER: a) el IVA, excepto el IVA no recuperable cuando sea costeado de forma efectiva y definitiva por beneficiarios distintos de las personas que no son sujetos pasivos a que se refiere el artículo 4, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios-Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme ...'.

Estamos ante un incremento del coste prohibido por el artículo 29.2 segundo párrafo de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , además de ser un concepto no elegible.



QUINTO. - Por último, examinaremos el reproche que se realiza a la Administración Autonómica y que pasamos a examinar, consistente en la imposibilidad de disponer y entregar a la Administración toda la documentación solicitada en el plazo de un día, conducta que no puede reputarse como excusa u obstrucción; además de que como toda la documentación obraba en poder de la Administración, en los justificantes a las acciones aprobadas a través de la Plataforma CROFWEB, se incumplía lo preceptuado en el artículo 35, f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sin embargo, la Orden de bases establece en su artículo 13.1 que ' Son obligaciones del beneficiario de la subvención las siguientes: ... c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores ... i) Facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía, la Intervención General de la Junta de Andalucía y la Dirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Hacienda, así como de los Servicios Financieros de la Comisión Europea y del Tribunal de Cuentas Europeo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108.h) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía .'.

Sin que se pueda obviar que las bases constituyen el verdadero marco jurídico de la subvención, pues van a establecer los requisitos de los beneficiarios, las características de la actividad subvencionada, los criterios objetivos de concesión, la justificación, etc.



SEXTO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a la recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros; atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONSEJO REGULADOR DENOMINACIÓN DE ORIGEN PROTEGIDA PONIENTE DE GRANADA contra la Resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de 22 de diciembre de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el CR DOP 'Poniente de Granada' contra la resolución de pérdida del derecho al cobro de la ayuda justificada en la solicitud de pago de 31 de octubre de 2013, presentada por el citado Consejo Regulador, por ser conforme a Derecho.

IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico sexto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024116414, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.