Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1723/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 147/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 147/2019

Parte apelante: AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET

Parte apelada: Heraclio, Hernan, Ignacio y Indalecio

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 1723 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADAS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, representado y asistido por la Letrada Dª Silvia banzo Creus contra la Sentencia nº 184/2018, de fecha 10 de septiembre de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado 254/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, al que se opone Indalecio, representado por el Procurador D. Alberto Cortizo Muñoz , y defendido por el Letrado D. Jorge Martinez Aguilera .

D. Heraclio, Hernan, Ignacio, no se oponen ni se personan.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de septiembre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo n º 10 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 254/2017, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra resolución dictada por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet de fecha 9 de mayo de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a la resolución del tribunal de selección del proceso selectivo coonvocado para la provisión de cuatro plazas de cabo de la policía local, con carácter permanente, meciante concurso-oposición restringido. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número 10 de los de Barcelona que falla estimar el recurso contencioso administrativo, anulando el primer ejercicio de la fase de oposición debiendo la Administración proceder conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero, sin pronunciamiento en costas.

El acto recurrido y analizado por la sentencia está constituido por la desestimación del recurso de alzada por acuerdo de 9 de mayo de 2.017 frente a la resolución del tribunal de selección del proceso selectivo convocado para la provisión de cuatro plazas de cabo de la policía local, con carácter permanente, mediante concurso oposición restringido.

SEGUNDO.-Conviene recordar, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.-La sentencia apelada estima el recurso en el sentido de anular el primero de los ejercicios por infracción de la Base 5.7 debiéndose realizar de nuevo el mismo, si bien conservando el aprobado de dos de los aspirantes en los que no se ha apreciado la vulneración de la citada Bases.

Sostiene dicha vulneración en tanto uno de los ejercicios, el correspondiente al número de solicitud 36.420, contiene rubrica en el lateral de todas las hojas del examen y en el centro la última de ellas, de tal manera que la identidad del aspirante podía conocerse sin realizar un gran esfuerzo para ello. Añade que con la entrega del ejercicio se procedió a la identificación mediante rúbrica y DNI de tal forma que no se garantizó el anonimato del aspirante con arreglo a la citada Base.

Añade que el hecho de que la prueba se realizara contando con la presencia de dos observadores designados por los sindicatos de los trabajadores del Ayuntamiento demandado no evitó la realización de marcas o rúbricas y por tanto no impidió que no se cumpliera la observancia de la base general indicada.

CUARTO.-Alega la Administración que nos hallamos a lo sumo ante un defecto de forma que no ha supuesto la posibilidad de identificación alguna del examen por el Tribunal sólo por el hecho de que este se halle rubricado con una 'mosca' ininteligible, teniendo en cuenta que el tribunal de selección no tiene acceso a las hojas de control del examen (folios 73 y 76), porque aún cuando forman parte del expediente no se encuentran a disposición de los vocales, existiendo un error de interpretación del juzgador en lo relativo al control de acceso y salida en la realización de la prueba, siendo preciso añadir que como ha afirmado la sentencia apelada no se ha probado la existencia de trato alguno en favor de ningún aspirante. Añade que la propia Base contemplaba de forma específica la opción de firmar los exámenes como una garantía de anonimato. En este caso además afecta al aspirante que ha superado con mejor nota el examen, examen cuya corrección puede comprobarse que se atiene al solucionario de los casos prácticos. Añade que la anulación del examen es una medida desproporcionada dado que la forma es un instrumento y no un fin en sí mismo teniendo en cuenta que no se ha probado desigualdad alguna entre los aspirantes en la corrección. El anonimato lo que pretende es la igualdad en el proceso de acceso y esta igualdad no ha sido vulnerada dado que no se ha acreditado trato alguno de favor,

La parte actora y apelada alega que no nos hallamos ante una mosca sino ante una rubrica que coincide con la expresada en el control de examen y para ello se remite tanto al folio 76 como a los folios 671-678 EA que recoge el examen. Que no estamos ante una mera formalidad sino ante una garantía de anonimato. Que el tribunal ha desconocido la citada base siendo que al tribunal le corresponde el deber de vigilar el mantenimiento de las garantías. Y que tanto la presidente del Tribunal como su suplente son en el primer caso la Cap de Serveis de RRHH y en el segundo la cap de servei del mismo departamento, por lo que la primera tiene la custodia y acceso al expediente en su totalidad (folio 8 EA).

QUINTO.-Con carácter general podemos señalar que las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones de Selección y a quienes participen en las mismas, pudiendo ser recurridas previamente dentro de los plazos legales previstos al efecto, y no con posterioridad una vez conocido el resultado junto al acto final de resolución del concurso puesto que ello iría en contra del principio de seguridad jurídica.

De tal manera que al suscribir la convocatoria y al participar en las pruebas selectivas, el aspirante acepta las bases de las mismas, las cuales constituyen la ley del proceso selectivo, quedando impedida la ulterior impugnación de la resolución que en el mismo recaiga por motivos que en su día pudieron y debieron hacerse valer por medio del oportuno recurso, relativos a posibles defectos de la citada convocatoria y que no fueron convenientemente recurridos. Todo ello, en el bien entendido que de forma excepcional sí cabría la impugnación indirecta si la redacción de tales bases, en el contenido que no es discrecional, contuviera una infracción de la legalidad con vulneración del principio de jerarquía normativa.

Pero no siendo impugnadas, como es el caso presente, es doctrina también reiterada que las bases de la convocatoria de selección constituyen 'la verdadera Ley' de la convocatoria de tal manera que corresponde a la Administración su estricto cumplimiento en el ejercicio de dicha potestad reglada, aplicando lo que la propia Ley de la convocatoria ha determinado, y siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que ha previsto ella misma sobre ese contenido de modo preciso y completo.

SEXTO.-Del examen de las distintas cuestiones planteadas cabe señalar:

A. En primer lugar la redacción de citada Base, cuyo contenido refiere que ' El tribunal adoptará las medidas necesariaspara garantizar que las pruebas o los ejercicios de la fase de oposición que sean escritos y no hayan de ser leídos delante de él, sean corregidos sin que se conozca la identidad de los/de las aspirantes que participen(mediante firma, DNI, un código impersonal decidido por el órgano selectivo o por registro de entrada de las solicitudes' (la negrita es nuestra).

B. Tal redacción permite afirmar que la decisión del Tribunal sobre cualquiera de las posibilidades mencionadas no es una mera formalidad sino que su finalidad precisamente es la de garantizar el anonimato de los exámenes y con ello asegurar que los principios constitucionales de acceso (y promoción) a la función pública del art 23.2 de la CE tienen efectividad.

C. Se trata de una garantía prevista expresamente por la propia Administración, no de una mera formalidad.

D. La sentencia no afirma, contrariamente a lo afirmado por la parte apelante, que el desarrollo de la prueba se haya efectuado con arreglo a las Bases de la convocatoria (al contrario, aprecia incumplimiento de la Base 5.7) o que en ningún caso se haya producido trato de favor. Su afirmación hace referencia a que el actor no ha probado la existencia de un acuerdo entre los candidatos y los miembros del tribunal de selección.

E. Pero otorga una singular importancia al hecho de que uno de los exámenes apareciera rubricado en todas sus hojas y al final de la última, dado que ello impide garantizar el anonimato con arreglo a la citada Base, con arreglo precisamente a la decisión previa del tribunal de seleccción.

Pues lejos de ser una formalidad, su incumplimiento es susceptible de producir indefensión a los demás candidatos que no ven garantizado el acceso conforme a los prinicipios constitucionales, por lo que este Tribunal aprecia de igual forma que la sentencia de instancia que al no quedar debidamente garantizado el anónimato no se respetaron las bases de la convocatoria con especial transcendencia por lo expuesto.

Procede por ello la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.-Procede la imposición de costas a la Administración apelante al amparo de lo establecido en el art. 139.2 LJCA en cuantía máxima de 500 euros.

Fallo

Desestimar el presente recurso, con costas a la Administración apelante en importe máximo de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0147 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0147 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día cuatro de junio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.