Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1724/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 150/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 150/2018
SENTENCIA Nº 1724/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 4 de junio de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 150/2018, interpuesto
por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo
parte apelada D. Felix , no comparecido en legal forma en esta alzada.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 209/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 12 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 27 de noviembre de 2017, estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que dejó transcurrir el plazo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló finalmente día y hora para deliberación, votación y fallo, el 10 de febrero de 2020.

No obstante, mediante Providencia de fecha 11 de febrero de 2020 se acordó lo siguiente, 'Con SUSPENSIÓN del plazo para dictar Sentencia, se acuerda, como diligencias finales o para mejor proveer, lo siguiente : Solicítese por el conducto apropiado, la remisión de certificación de ANTECEDENTES PENALES, correspondientes a D. Felix , originario de Paraguay, donde nació el NUM000 de 1974, con pasaporte de dicho país nº NUM001 '.

Cumplimentada la diligencia, se confirió traslado a las partes, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 209/2017, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 9 de mayo de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 28 de marzo de 2017, siendo el motivo de dicha denegación, que ' Consta en el expediente un informe gubernativo desfavorable'.



SEGUNDO.- 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelado, originario de Paraguay, formuló en la citada fecha del 28 de marzo de 2017, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L. O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

2) El actor es padre de un menor nacido en fecha NUM002 de 2012, titular de un DNI español.

El actor, su hijo y la madre de este último, residente legal, convivían en la fecha de la solicitud en un domicilio de DIRECCION000 , a tenor del padrón de dicha localidad.

3) Un informe emitido por la DG de la Policia obrante en el expediente administrativo reseñaba una detención policial del actor, en fecha 18 de noviembre de 2014, por presuntos delitos de estafa y falsificación de documentos.

Por estos hechos, el Ministerio Fiscal formuló en fecha 27 de abril de 2017 escrito de acusación contra el actor y otros, solicitando para aquél una pena principal de un año de prisión, como autor de un delito de falsedad en documento público y oficial elaborado por particular.

Pero acordado como diligencias finales o para mejor prover en el sentido que consta en el antecedente 3º de esta Sentencia, ha resultado que el actor carece de antecedentes penales.

4) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra la resolución denegatoria de su solicitud, la Sentencia apelada, dictada en fecha 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado a quo, estimó el recurso, reconociendo el derecho del actor a la concesión de la autorización solicitada.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L. O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX) : '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX : - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos :...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO.- 1) En el presente supuesto, no se trata, como afirma la Sentencia apelada, de que la existencia de antecedente penales no constituya óbice para la concesión de la residencia temporal por arraigo familiar, ex art. 124.3 RLOEX, por cuanto el requisito contemplado en el transcrito art. 31.5 LOEX, norma de rango legal frente a aquélla reglamentaria, alcanza en sus términos a todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Tampoco se trata de que los informes gubernativos no puedan ser valorados en los casos de arraigo familiar del art. 124.3 RLOEX, sino que, al respecto, la previsión contenida en el art. 69.1 e) RLOEX resulta de aplicación a aquéllos, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección, entre otras, en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013, FJ 2º : ' Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver. Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos.

Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al 'informe policial desfavorable' a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesadoque se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad'.

2) Sucede aquí no obstante que se ha constatado, mediante la diligencia final o para mejor proveer reseñada en el antecedente 3º, que el actor y apelado carece de antecedentes penales en España, por cuanto así lo ha certificado el Registro Central de Penados.

De modo que el antecedente policial, obrante en el informe gubernativo desfavorable valorado en la resolución administrativa impugnada, no derivó en una condena del orden penal, dato que puede ser tenido en cuenta en el proceso, por su directa vinculación con el considerado en dicha resolución administrativa ( STS, Sala 3ª, de 17 de novembre de 2016, rec. 6489/2003, FJ 2º, y las que cita ; Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de noviembre de 2016, rec. 85/2015, FJ 5º, entre otras).

Así las cosas, siendo la existencia del referido antecedente policial el único motivo que fundó la resolución administrativa impugnada y desvirtuado de este modo en esta alzada, procede, en la interpretación más favorable al actor y en razón de la existencia de un hijo menor de edad de nacionalidad española (al respecto, Sentencia del TJUE, Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, Asunto nº C-165/2014 ; STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013), confirmar el pronunciamiento contenido en el fallo de la Sentencia apelada, si bien, por los razonamientos de ésta y no por los de aquélla.



QUINTO.- Sin condena en costas en esta alzada, con arreglo al art. 139.2 LJCA, por lo antedicho y por no haberlas devengado la parte actora y apelada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona, cuyo pronunciamiento contenido en el fallo se confirma, conforme a lo razonado en ésta de alzada.

2º.-SIN PRONUNCIAMIENTO sobre el pago de costas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.