Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1725/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 672/2013 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1725/16

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 672/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a 22 de septiembre de 2016

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativonúmero 672/2013,interpuesto por CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, S.L. representado por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINSTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, S.L. representado por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'Resolución del TEARA, Sala de Málaga, de fecha 25/07/13, que desestima la Reclamación 4036/12', registrándose el Recurso con el número672/13.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de la mercantil Carmelo Martínez Rodríguez S.L. la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo, Regional de Andalucía,Sala de Málaga, de fecha 25 de julio de 2013 por la que se acuerda desestimar la Reclamación 4.036/12. Concepto: Procedimiento Recaudatorio, por aquélla interpuesta contra el Acuerdo por el que se la declara responsable solidaria de las deudas de Blue Gardens Invest S.L.

Por la Abogada del Estado, en la representación que legalmente ostenta del Organismo demandado, se solicita Sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.-Resulta de lo actuado que'Con fecha 24 de octubre de 2008, la entidad BLUE GARDENS INVEST, SL., vende a sus socios PRINCOME, S.A. (A29902640) y CARMELO MARTÍNEZ RODRIGUEZ, S.L., (B29905940) la finca nº 31.751 del Registro de la Propiedad número 7 de Málaga(parcela de terreno de 6.335,43 metros cuadrados, perteneciente la finca rústica conocida por Majada o Los Bravos, en el término municipal de El Rincón de la victoria), Así resulta de la escritura de compraventa con número de protocolo 5.607, otorgada en la fecha indicada ante el notario de Málaga D. José Ramón Recatalá Molés.

Dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor del Banco de Santander S.A, por la que respondía de 392.996,00 € de principal y sus accesorios correspondientes, según consta en la escritura de compraventa.

El precio de dicha compraventa se pacta en la cantidad de 348.276,86€, correspondiéndole un IVA al tipo del 16% de 55.724,14 €. El importe total asciende, por tanto, a 404.000,00 €.'

'La estipulación segunda de la escritura de compraventa, tras indicar que el importe total de la misma asciende a 404.000,00€ (correspondientes al precio de 348.276,86 €) más el IVA al 16% por importe de 55.724,14 €), señala en cuanto a la forma de pago de dicho importe total que '... la parte vendedora manifiesta haber recibido de la compradora, de la siguiente forma: la cantidad de cuatrocientos cuatro mil euros (404.000,00), mediante transferencia bancaria solicitada, según resulta de la fotocopia del resguardo de la misma que dejo protocolizada a continuación de esta matriz. De este importe se abona económicamente la deuda al día de hoy dimanante del préstamo hipotecario consignado en el epígrafe cargas, cuya hipoteca como ha quedado expresado ha sido cancelada mediante escritura otorgada ante mí, en el día de hoy. Por ello la parte vendedora otorga a a compradora total carta de pago'.

Pues bien, en el resguardo de transferencia protocolizado constan los siguientes datos:

-Ordenante: CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ S.L.

-Beneficiario: BANCO DE SANTANDER S.A.

-IMPORTE: 404.000,00 euros.

-Concepto: CANCELACIÓN HIPOTECA BLUE GARDENS INVEST S.L

Es decir, del documento que se aporta por las partes como justificante de la forma de pago de la compraventa, resulta que la parte del importe total correspondiente al IVA ha sido abonado directamente a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la finca transmitida.

También quedan protocolizadas las factura emitidas por la vendedora a las dos compradora. En ambas facturas se incluye la mención: 'FORMA DE PAGO: Según se especifica en la escritura de compraventa'

BLUE GARDENS INVEST, S.L. no declaró ni ingresó el IVA repercutido por esta compraventa. Sin embargo, PRINCOME, S.A., y CARMELO MARTÍNEZ RODRIGUEZ S.L., sí solicitaron y obtuvieron la devolución de la parte del IVA correspondiente a cada uno de ellos, es decir, el 50% de 55.724,14 €, para cada uno.'

'Para regularizar la situación tributaria de BLUE GARDENS INVEST S.L., se inició procedimiento inspector que concluyó el 7 de junio de 2012 con la firma en conformidad del acta de 78084085, por importe de 66.248,52 €, de los cuales 55,724,14 correspondían a la cuota y el resto a intereses de demora. En el acta se afirmaba que las dos sociedades compradoras estaban vinculadas con el sujeto pasivo'

'Lo anteriormente expuesto, motivo el inicio de un expediente para declarar a CARMELO MARTINEZ RODRIGUEZ S.L.,responsable solidaria de la deuda de BLUE GARDENS INVEST S.L, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.2 a) de la L.G.T . Siendo el acto que pone fin a dicho procedimiento el objeto de la reclamación económico administrativa, que se impugna en este Recurso.'

TERCERO.-La Resolución del TEARA en su Fundamento Jurídico Tercero expresa que'Dada la vinculación existente entre sociedad vendedora y sociedad compradora, para resolver la presente reclamación económico administrativa debe traerse a colación la doctrina del alzamiento del velo del Tribunal Supremo, pues independientemente de cualquier consideración relativa a quién es sujeto pasivo del IVA, y por tanto obligado a ingresar el tributo a la Hacienda Pública, estamos en presencia de una transmisión entre sociedades vinculadas, en la que la sociedad vendedora no ha ingresado el IVA, repercutido y la sociedad compradora sí ha obtenido la devolución del IVA soportado.'

Añade que:

'En el presente caso, a juicio de este Tribunal sí concurren los requisitos necesarios para declarar a CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ S.L., responsable solidaria de las deudas de BLUE GARDENS INVEST S.L., de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.2 a) de la L.G.T . y no solo por el hecho de que entre ambas sociedades existiese vinculación al tener CARMELO MARTÍNEZ RODRIGUEZ S.L., una participación del 10% en el capital de BLUE GARDENS INVEST S.L,sino también por el hecho de que el precio de compraventa, incluido IVA, coincidía exactamente con la cantidad necesaria para cancelar la hipoteca que recaía sobre el bien transmitido y que dicho dinero fue aplicado a dicho fin, en claro perjuicio para la Hacienda Pública, pues no solo no fue ingresado el I.V.A. repercutido por la sociedad vendedora, sino que, además, las sociedades compradoras solicitaron y obtuvieron la devolución del I.V.A. soportado, lo que inclina a este Tribunal a pesar que CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ S.L., participó de forma efectiva consciente y voluntaria en la operación mencionada.

Finalmente expresa que:

'Tampoco puede prosperar la alegación referente a que en la fecha de transmisión no existía deuda tributaria alguna pues es precisamente dicha transmisión la que origina la deuda y, además, permite que el bien salga del patrimonio de la sociedad a la que resulta exigible la deuda en primer lugar en su condición de sujeto pasivo del I.V.A.'

CUARTO.-El recurrente muestra su disconformidad con la Resolución del TEARA impugnada haciendo constar:

1) 'El art. 38.2 de la Ley General Tributaria establece que: 'El obligado a soportar la repercusión debe satisfacer al sujeto pasivo el importe de las cuotas repercutidas.'

De ninguna manera cabe interpretar este artículo en el sentido de que la satisfacción de la deuda deba hacerse en efectivo metálico como pretende la administración en su resolución, dado que en el momento del devengo del impuesto nacela obligación de satisfacer (no de pagar en efectivo) la deuda tributaria siendo posible hacer frente a dicha obligación mediante la confusión de crédito y deuda,que es la modalidad que se eligió en este caso, lo que de ninguna manera puede interpretarse como connivencia de mi mandante con el sujeto pasivo de IVA que no ingresó la cuota, circunstancia completamente ajena a la responsabilidad de mi mandante, pues de la misma manera habría estado aquel obligado a ingresarla al Tesoro Público aún cuando mi representada no la hubiese satisfecho como sí lo hizo.

Es practica habitual en las operaciones de compraventa en las que el bien se encuentra hipotecado, que el adquirente satisfaga todo o parte del importe dela operación a la entidades bancaria hipotecante, y de igual modo, cuando se adquiere un bien, constituyendo una hipoteca sobre él para con dicho importe satisfacer precio, impuestos y gastos, el banco hipotecante emita todo o parte del pago a favor del transmitente.

2) 'El apartado 1 del art. 42 de la LGT establece que 'serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:'

El apartado 2 establece: 'también serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente...'.

Hay una diferencia sustancial en los supuestos que recogen los apartados 1 y 2del mencionado artículo, (tengamos en cuenta que la Administración ha derivado a mi mandante la responsabilidad por el supuesto del apartado 2 a), y es que el apartado 2 se refiere al pago de las deudas tributarias pendientes, luego se está refiriendo a deudas cuyo pago no ha sido atendido por el deudor principal en periodo voluntario de pago, y que la Administración procura cobrar en periodo ejecutivo, por cuyo motivo se declara responsable a quién obstaculice dicho obro colaborando en un alzamiento de bienes, 'hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la administración tributaria'.

Añade que:

'Al deudor principal sorprendentemente no se le impuso sanción, por cuyo motivo no se pudo derivar la responsabilidad solidaria al pagador de la cuota del IVA por el apartado 1 y hubo que recurrir al 2, difícilmente aplicable al caso, pues no vemos cómo delimitar el ámbito cuantitativo dela deuda en nuestro caso, 'hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria' si no hubiesen sido ocultados, enajenados fraudulentamente o 'quitados de enmedio' con la colaboración del responsable, que está claro que es a lo que se refiere este apartado.

Más aún, se pretende que mi mandante sea '...causante o colabore en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la administración tributaria'.

Así se insiste en que la mercantil actora no colaboró en la ocultación ni transmisión de bienes del deudor principal con la finalidad de impedir que la Administración cobre la deuda tributaria.

3)'Nos dice el Tribunal que en nuestro caso concurren los requisitos para la declaración de responsabilidad solidaria por el apartado 2.a) del art., 42 LGT porque mi mandante es titular del 10% del capital de la vendedora, porque la suma del precio y de la cuota de IVA repercutido coincidían con la cantidad necesaria para cancelar la deuda hipotecaria y porque la vendedora no ingresó la cuota de IVA repercutido pero las compradoras sí dedujeron el soportado, y ello 'inclina a este tribunal a pensar que Carmelo Martínez Rodríguez S.L. participó de forma efectiva, consciente y voluntaria en la operación mencionada'.

Lo primero es que no encontramos la relación entre el levantamiento del velo y estas conclusiones, lo segundo es que no se argumenta la razón de que sea aplicable al caso el apartado 2 a) del artículo 42 de la LFT, y la última y no menos importante: mi mandante participó de forma efectiva, consciente y voluntaria en la operación de compraventa, en la que pagó efectivamente el precio y la cuota de IVA repercutido, mediante la emisión de una transferencia bancaria al acreedor hipotecario del transmitente, haciendo una compraventa real y pagando realmente el precio y la cuota de IVA soportada, convirtiéndole (como llega a decir el tribunal) en sujeto pasivo del impuesto.'

QUINTO.-Conforme al Art. 41 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003:

'1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, o otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 36 de esta Ley .'

Por su parte el Artículo 42.2 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003:

'También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración Tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria...'

En el Acuerdo de Declaración de Responsabilidad Tributaria se hace constar: que la conducta puesta de manifiesto a través del presente expediente resulta claramente subsumible dentro del presupuesto fáctico de dicho precepto. Así pues, por cuanto antecede se considera que ha existido colaboración de PRINCOME S.A., y CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ S.L., en la despatrimonialización y vaciamiento patrimonial fraudulentos de BLUE GARDENS INVEST, S.L,, en tanto que han colaborado en el vaciamiento fraudulentos de BLUE GARDENS INVEST, S.L., en tanto que han colaborado en el vaciamiento fraudulento del patrimonio del deudor por el importe del IVA devengado que se abona directamente al BANCO DE SANTANDER ,SA. (55.724,14 €) y que no se ingresa a la Hacienda Pública por el deudor con la presentación de su autoliquidación mensual en concepto de IVA.

Los hechos detallados y documentados en el expediente ponen de manifiesto que las entidades PRINCOME, S.A., y CARMELO MARTÍNEZ RODRIGUEZ S.L., incurren en el supuesto de responsabilidad regulado en el artículo 42.2 a) de la Ley General Tributaria al haberse realizado el hecho causante de la ocultación.

Las circunstancias que evidencia que PRINCOME S.A., y CARMELO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ S.L., han sido colaboradoras en la ocultación descrita en los ANTECEDENTES HE HECHO de esta resolución son las siguientes:

1) La entidad BLUE GARDENS INVEST S.L., era titular de un terreno con una carga hipotecaria

2) Dicha entidad transmite el terreno a dos de sus socios, PRINCOME S.A., y CARMELO MARTINEZ RODRIGUEZ S.L., por un precio tal que al sumarle el IVA correspondiente, la cantidad resultante es la necesaria para cancelar la hipoteca que pesaba sobre el terreno.

3) El precio fijado para la compraventa del terreno es de 348.276,86 €. sin embargo en la propuesta de regularización efectuada por esta Dependencia de Inspección se estima que, al tratarse de una operación vinculada, procede elevar dicho importe a 740.606,00 €, conforme a la valoración efectuada por la arquitecta técnica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

4) En la escritura de compraventa y en las facturas emitidas por la operación, se señala como forma de pago de la compraventa una transferencia bancaria, de la que se adjunta el resguardo. De dicho resguardo resulta que la cantidad total, incluyendo el IVA, se abonó al Banco de Santander para la cancelación de la hipoteca.

5) BLUE GARDENS INVEST S.L., no declara ni ingresa el correspondiente I.V.A. devengado por la operación.

6) PRINCOME S.A., y CARMELO MARTÍNEZ RODRIGUEZ S.L., solicitan y obtienen la devolución del IVA soportado.

Se trata por tanto de una operación de compraventa entre entidades vinculadas por la relación sociedad-socio, en la que el precio y la forma de pago pactados dan como resultado que los socios adquieren la propiedad del terreno que era de la sociedad y cancelan la carga hipotecaria que lo gravaba, obteniendo para ello parte de los fondos (el importe del IVA no ingresado por el vendedor y cobrado por los compradores vía devolución) de la Hacienda Pública.

Lo expuesto con anterioridad permite concluir que CARMELO MARTÍNEZ RODRIGUEZ S.L., ha colaborado en el vaciamiento fraudulento del patrimonio del deudor por el importe del IVA devengado por dicha sociedad que no se entrega al vendedor del terreno, BLUE GARDENS INVEST, S.L. (27.862,07 €) y que no se ingresa a la Hacienda Pública por el deudor con la presentación de su autoliquidación trimestral en concepto de IVA. Esos fondos, que no podemos olvidar que forman parte de un IVA repercutido por obligación legal, se destinan a una finalidad distinta dela prevista por el ordenamiento, que no es otra que la de integrar la partida de IVA devengado ala que deducir la partida de IVA soportado para determinar el resultado de la autoliquidación tributaria. Esos fondos se destinan, directamente por parte de las dos sociedades compradoras a la cancelación dela hipoteca que pesaba sobre el inmueble transmitido, lo cual supone la consunción inmediata delos mismos.'

La Sala muestra su conformidad con lo expuesto por la Administración Tributaria en dicho Acuerdo de derivación de responsabilidad.

Con independencia de que sea o no aplicable la teoría del levantamiento del velo, que tampoco negamos,es indudable que la actora se hallaba vinculada con la entidad vendedora al tener una participación en la misma de un 10%. Como se dice en el precitado Acuerdo.

El art. 21 de la LGT establece: '1. El devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal.

La fecha del devengo determina las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, salvo que la Ley de cada tributo disponga otra cosa.

2. La Ley propia de cada tributo podrá establecer la exigibilidad de la cuota o cantidad a ingresar, o de parte de la misma, en un momento distinto al del devengo del tributo'.

Por su parte, el art. 19 dela LGT establece que: 'La obligación tributaria principal tiene por objeto el pago de la cuota tributaria'.

El momento del devengo en la operación que nos ocupa viene determinado por lo dispuesto en el artículo 75.Uno.1º dela Ley 37/1992 del IVA : 'en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable'. Este momento se corresponde en nuestro caso con el otorgamiento de la escritura, es decir, el 24/10/2008.

Sin embargo, la transferencia, según el resguardo aportado, se realiza con fecha 23/10/2008. El artículo 75.Dos de la Ley 37/1992 del IVA establece que 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'. Por tanto, el devengo se produce el 23/10/2008, con el pago del precio.

Por tanto, conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, el supuesto del artículo 42.2.a) se entiende por esta parte aplicable al caso, puesto que la despatrimonialización que, a nuestro juicio, tiene lugar con el pago de la cuota repercutida a un tercero acreedor del transmitiente, supone por parte de los adquirentes la actuación como causante o colaboradores en la ocultación de esos fondos para impedir la actuación de la administración dirigida a conseguir el cumplimiento de la obligación de pago que existe desde ese mismo momento, por mucho que la deuda aún no estuviera liquidada.

En cualquier caso, consideramos conveniente en este punto hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 1905/2002, de 15 de marzo de 2002 , que en su fundamento de derecho tercero señala: '... según la jurisprudencia de esta Sala resulta, primero, que es posible estimar la acción revocatoria aunque el nacimiento del crédito sea posterior al acto rescindible si la intención defraudatoria viene determinada por la próxima y segura existencia del crédito ( sentencias de 11 de noviembre de 1993 y 28 de junio de 1994 )'.

Para la Administración Tributaria la relación supradicha entre ambas Sociedades se 'considera sino decisiva o determinante como un indicio más'. Pues a su juicio es la acreditación de la scientia fraudis, es decir que el adquiriente conocía o hubiera podido conocer el resultado perjudicial de la operación para la Hacienda Pública. Además si la actora desconocía -como alegó- la situación patrimonial de la empresa debió pensar que entraba dentro de lo posible que BLUE GARDENS INVEST SL, que careciera de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la deuda tributaria. Además como socio pudo conocer la contabilidad social de aquélla. Pero resultan innegables los datos ya expresados en cuanto al precio de la renta y el IVA de la operación, y que este no fuera ingresado y, sin embargo la suma de aquellos dos sirviera para cancelar la hipoteca sin modificar un solo euro y la actora abonará el importe debido a la entidad bancaria sabiendo que en ello iba incluido también el importe presupuestado del IVA, y que luego este no fuera abonado pro la compradora y sin si pidieran su devolución las entidades vinculadas compradora que se beneficiaban con la total cancelación de la hipoteca.

Los anteriores son datos innegables que en una lógica deducción llevan a la Administración Tributaria a derivar la responsabilidad por el impago del tributo a la hoy actora, no viendo la Sala obstáculo para ellos en las alegaciones formuladas en la demanda, y considerando admisibles los razonamientos del TEARA al respecto.

Por todo lo expuesto el Recurso deber ser desestimado.

SEXTO.-La desestimación del Recurso conlleva la imposición de las costas procesales en aplicación del art. 139.1 L.J .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo, con imposición de las costas procesales a la parte actora,

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.