Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 198/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 198/2014
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 198/2014 , interpuesto por la GERENCIA
MUNICIPAL DE URBANISMO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE HUELVA , representada por el Sr Letrado
DON FÉLIX BELZUNCE GÓMEZ, contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras
Públicas y Vivienda de 19 de junio de 2012, que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la
resolución de 11 de abril anterior, por la que se acordaba el reintegro de las ayudas concedidas para la
actuación protegida de suelo en la modalidad de urbanización de suelo para su inmediata edificación del
Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, denominada Rehabilitación Integral de la Barriada Marismas
del Odiel, Fase Zona Central-Serenata de Huelva; siendo demandada la Consejería de Obras Públicas y
Vivienda de la Junta de Andalucía .

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO .- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.



TERCERO .- Recibido el pleito a prueba y practicada la que fue admitida, con el resultado obrante en las actuaciones, se declaró conclusa la discusión escrita y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 15 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO. - Denuncia en primer término la recurrente la inadecuada incoación del expediente de reintegro, sin haberse previamente declarado el incumplimiento de la finalidad de la subvención o de la obligación de justificación, infringiéndose con ello el artículo 14 de la Orden reguladora de 10 de marzo de 2006. Añade, en tal sentido, esta parte que incurre en contradicción la demandada al pretender sustentar la tramitación del reintegro en base a lo establecido en el artículo 15.c) de la Orden, que se refiere al incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente de la realización de la actividad, sin que este supuesto se haya dado efectivamente, pues el Ayuntamiento ha justificado más del 100% de la actividad, según se deduce de las propias resoluciones de la Delegación y del resto de la documentación técnica que se relaciona. Por último, afirma esta parte que con la resolución de reintegro total de la subvención se infringe el principio de proporcionalidad, pues desconoce el alcance de la inversión efectivamente realizada, así como los principios de lealtad institucional, equidad, buena fe y confianza legítima.



SEGUNDO .- En lo relativo a la inicial causa de inadmisibilidad que suscita la Administración demandada en su escrito de contestación, cabe tomar en consideración el certificado aportado como documento número uno con el escrito de interposición del recurso y expedido por el Secretario accidental de la Gerencia Municipal de Urbanismo acreditativo que el Sr. Alcalde, Presidente de la Gerencia, dictó con fecha del 24 de junio de 2012 decreto relativo a la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución ahora impugnada. Por lo tanto, este motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado.



TERCERO .- Alega la parte recurrente en su demanda que se infringe el artículo 14 de la Orden reguladora, al haberse incoado el expediente de reintegro sin haber declarado previamente el incumplimiento.

Desde esta perspectiva, considera esta parte que concurre un vicio de nulidad radical a tenor del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

Sin embargo, este argumento no puede compartirse. La jurisprudencia interpreta de modo restrictivo la concurrencia de este motivo de nulidad y en la medida que exige para su constatación ( SSTS de 10 de octubre de 1991 y 14 de octubre de 1992 , entre otras muchas) que se haya prescindido total y absolutamente de los trámites del procedimiento legalmente previsto o se haya omitido de alguno esencial. En otro caso, debe resolverse si la actuación administrativa es anulable de conformidad con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ; siendo así que para que se produzca este efecto de invalidez la actuación habrá de carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o habrá debido producir una situación material de indefensión a los interesados. Así y en aplicación de la jurisprudencia descrita, no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el procedimiento cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida y si ha podido ejercer sin trabas el derecho a recurso, en su caso, en la vía administrativa o en la jurisdiccional.

La falta de previa declaración de incumplimiento en los términos que recoge el artículo 14 de la Orden reguladora no se ha traducido en un supuesto de efectiva y material indefensión en perjuicio de la recurrente, en la medida que, como se expone en la contestación a la demanda, ha tenido esta parte plena oportunidad de formular alegaciones y articular adecuadamente sus argumentos de defensa durante el expediente de reintegro, sin que se haya sustraído posibilidad alguna al respecto. Por lo tanto, la omisión del indicado trámite debe ser interpretada en los términos que previene el apartado segundo del artículo 63 de la mencionada norma que, en este caso y según se ha expuesto, carece de trascendencia invalidante.



CUARTO .- Afirma asimismo la parte recurrente que la Administración actuó contra sus propios actos, al pretender sustentar la tramitación del expediente de reintegro en base a lo establecido en la letra c) del artículo 15.1 de la Orden reguladora, cuando el Ayuntamiento justificó más del cien por cien de la subvención, según consta en las propias actuaciones desplegadas por la Delegación. En concreto, pone de manifiesto que las facturas presentadas corroboran que ha superado el 100% del gasto y además indica que se justifica por parte de la Gerencia municipal la ejecución del 87,49% del total de la urbanización según el resumen presupuestario presentado, de conformidad con el alcance de otros informes y certificados expedidos tanto por el Jefe del Servicio de Urbanismo, como por el Delegado Provincial que obran en el expediente administrativo.

La resolución impugnada sin embargo si bien pone de manifiesto la justificación del cien por cien de la inversión subvencionada, en términos económicos, estima no justificada la consecución de la finalidad de la subvención. En concreto, en el tercero de los fundamentos de derecho de la resolución se expone la disconformidad de la Delegación Provincial respecto a la justificación que ofrece la Gerencia Municipal de Urbanismo relativa al 87,41% del total de la urbanización según el resumen presupuestario presentado y a partir del informe técnico emitido y visitas y comprobaciones realizadas, de los que se desprende que el porcentaje ejecutado es considerablemente más bajo, el 35 o 40% está pendiente de ejecución. Desde esa perspectiva, rechaza la demandada el reintegro de parte de la subvención, con arreglo al artículo 15 de la Orden reguladora. Por lo demás, debe tomarse en cuenta, como destaca la Administración demandada en sus conclusiones, que es preciso justificar no sólo la realización de obras por importe igual o superior a la inversión subvencionable, sino que verdaderamente el importe de las ayuda se habría destinado a la finalidad para la que fue otorgada. En este contexto, destaca la Administración demandada, a tenor del artículo 145 de la Orden reguladora, la aportación de cédula de calificación definitiva de la actuación, documento que debería probar en el plano formal que, al margen del gasto en inversión realizado por el beneficiario de la ayuda, se ha llevado a cabo la finalidad de la misma. Respecto de esta, sostiene la demandada que dicha cédula ni se ha obtenido ni se ha solicitado al órgano competente.

A tenor de lo expuesto, la prueba practicada durante el proceso corrobora respectivamente la tesis propuesta por cada una de las partes; esto es, la contestación escrita a las preguntas que le fueron formuladas a la técnico de planeamiento y gestión de suelo del del Ayuntamiento de Huelva ilustró acerca de las dificultades que surgieron durante la realización de la inversión, según describe, y la justificación por parte del Ayuntamiento de un gasto de urbanización en el ámbito subvencionado de la Barriada de Marismas del Odiel-Fase Zona Central Serenata por un importe de total de 4.762.418, 22 euros. Por su parte, el informe de inspección del Servicio de Urbanismo de 5 de marzo de 2015 ofrece una conclusión diversa y acorde con la tesis que fundamenta la resolución administrativa impugnada. Sin embargo, no se explica o justifica porqué en el expediente administrativo se incorporan numerosos certificados expedidos por la Delegación Provincial -que ya se relacionaban en los antecedentes de hechos de la demanda-, que documentan empero la efectiva realización de la obra y justificación del gasto a medida que iban siendo presentadas las correspondientes certificaciones de obra.

La Administración insiste en la necesidad de cumplir la finalidad a la que se vinculaba el otorgamiento de la subvención, y la falta de presentación de la documentación acreditativa a tal efecto, pero ello no puede llevar a desconocer la incidencia de las obras efectivamente realizadas en el marco de aquel proceso de urbanización, cuyo coste finalmente excedió de modo sustancial de los términos previstos en orden a la concesión de la ayuda. Los certificados expedidos por la propia Delegación, exhiben, aún a fecha anterior a la prevista para la terminación de la inversión (folios 678, 795-807, 893-900, 930 del expediente administrativo), un alto grado de aplicación y cumplimiento de aquellos términos presupuestariamente contemplados para la ejecución de la obra a efectos de resolver el otorgamiento de la ayuda.

En lo relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad, no puede resultar óbice la falta de mención expresa en la Orden reguladora a la posibilidad de resolver un reintegro parcial en función del grado de cumplimiento observado por el beneficiario. Así, en primer término, es precio resaltar que la citada Orden en ningún momento excluye esta posibilidad en los demás supuestos que no aparecen expresamente contemplados en el artículo 15.5; pero es que además ello resultaría contrario a los preceptos de carácter básico contenidos en la Ley General de Subvenciones , ostentando precisamente dicho carácter, según la disposición final primera, los artículos 17.3.n) y 37.2 de la Ley, que se refieren a la posibilidad de acordar el reintegro parcial cuando el cumplimiento por las personas beneficiarias se aproxime de modo significativo al cumplimiento total o suponga la ejecución completa de alguna de las fases o hitos que se hubieran establecido para la ejecución de la actuación no procederá el reintegro de las cantidades invertidas. En sentido contrario, estos preceptos no admiten la posibilidad de que se excluya la procedencia del reintegro parcial en la normativa reguladora autonómica, pues remiten a los criterios de graduación aplicables en caso de reintegro parcial, pero no a su misma existencia.

Por lo demás, resulta insistente en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se expresa en tal sentido. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 (Sec. 4ª, rec. 6923/2004 ), expone en su fundamento jurídico octavo: '... En sentencia de veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete esta Sala dijo lo que sigue: 'es cierto sin embargo que una jurisprudencia reciente (de la que, entre otras, son expresión las Sentencias de esta misma Sala de 3 mayo , 22 julio y 19 octubre 1996 , correspondientes, respectivamente, a los recursos números 7033/1992 , 772/1990 y 1279/1991 ) ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones. Teniendo presentes tales precedentes, la Sala, movida del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a exigencias ínsitas en los principios de seguridad jurídica e igualdad, considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o, con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones -en especial, de las obligaciones que se refieren a la creación de puestos de trabajo fijo, pues tal es el fin principal que la Administración pretende alcanzar por medio del fomento del establecimiento de empresas en las Grandes Areas de Expansión Industrial- se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos'. Y también en sentencia coetánea, fechada unos días antes que la anterior en catorce de febrero, expresamos que 'todo conduce a pensar que el cumplimiento sólo parcial y no total por la empresa de las condiciones establecidas por el Real Decreto no le es, desde luego, imputable. Por consiguiente, habiéndose producido un cumplimiento parcial de la obligación en Derecho de contratar a un trabajador minusválido durante un período determinado, ha de entenderse correlativamente que la Administración tiene en contrapartida la obligación de cumplir también parcialmente el compromiso que le impone el Real Decreto en los casos de contratación de trabajadores minusválidos. El enfoque del problema desde esta óptica de un cumplimiento por ambas partes sólo parcialmente de lo establecido en el Real Decreto aplicable conduce a que no sea ajustado a Derecho ni la devolución en su totalidad por la Administración de las cantidades ya reintegradas (habida cuenta de que el cumplimiento de las obligaciones por el empresario no fue total) ni tampoco la percepción por la empresa de la totalidad de las cantidades (...) Ello conduce a que, teniendo en cuenta el carácter recíproco de las obligaciones contraídas, deba aplicarse un criterio de proporcionalidad para la resolución del litigio, criterio éste que da como resultado que deba estimarse parcialmente el presente recurso y revocarse asimismo parcialmente la sentencia apelada (...) Esta interpretación resulta ser la más conforme a la finalidad perseguida por el Real Decreto y se entiende que es la más conforme con el contexto de la situación producida y la realidad social que aconseja incentivar la contratación de minusválidos o discapacitados. Ha de atenderse pues al dictar el pronunciamiento correspondiente a la equidad, cuya ponderación es obligada en la aplicación de toda norma según la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1989, de 29 mayo . Pero sobre todo procede la aplicación de los criterios antes expresados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil '.

De la misma forma, es interesante valorar al respecto la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2012 (Sec. 3ª, rec. 1680/2010 ), en un supuesto de retraso en la realización de la actividad subvencionada, razona que ' habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario ', y concluye en que cuando el retraso, en nuestro caso tanto con respecto al deber formal de justificación, como al pago de la factura, lo es por escaso plazo y debido a causas de incidencia singulares, ' no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención '. Así, en casos especiales, como es el presente, según afirma la aludida sentencia, ' es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso '. Por eso concluyó esta sentencia del Tribunal Supremo declarando el derecho de la recurrente a percibir la subvención que en su día le fue reconocida (también, en este sentido, sentencias de esta misma Sección de fechas de 25 de junio de 2013, recurso número 739/2012 , o de 29 de octubre de 2013, recurso número 6/2013 , entre otras muchas).



QUINTO .- En este escenario, la objeción que se hace por la demandada al retraso en la justificación de la inversión no puede resultar óbice a la consecución de una conclusión acorde con la ejecución de la actuación subvencionada, que es el prisma fundamental que debe ser tomado en consideración a fin de resolver sobre la procedencia y alcance del reintegro; y, aún desde la perspectiva de la ejecución parcial de la anterior, si se revela una voluntad de satisfacción y cumplimiento de los objetivos, como señalo además esta misma Sección, en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, recurso número 153/2009 , en la que se afirmaba que '(...) Atendiendo a que en el caso presente la entidad requerida es una administración pública -servidora de los interese generales tal como la demandada-, y que la inversión realizada beneficia directamente no solo a la demandante sino también a la propia demandante, entendemos que ese criterio de proporcionalidad debe ser considerado a la hora de acordar un reintegro parcial, pese a que, cuantitativamente, la inversión que la demandante admite haber ejecutado sea notoriamente inferior a la mitad de lo que importaban los proyectos subvencionados. Podríamos decir que la Diputación aunque no cuantitativamente, si cualitativamente se ha aproximado de modo significativo al cumplimiento total y ha acreditado, aun extemporáneamente, una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Y es que, aunque no sea causa del todo justificativa, es lo cierto que algunos proyectos no se pudieron llevar a cabo por impedimentos legales ajenos a la demandante. (...)'.

De este modo y en relación con la documentación acreditativa de la realización del gasto a partir de las certificaciones de obra presentadas que obran expedidas por la propia Administración y se incorporan al expediente administrativo, se impone la necesidad de alcanzar una convicción psicológica acorde con la tesis que ofrece la recurrente en orden al grado de ejecución alcanzado. Por ello, se aprecia acorde al principio de proporcionalidad la parcial estimación de la pretensión deducida, anulando la resolución de reintegro total y declarando el derecho de aquélla a que el reintegro se calcule tomando en cuenta la justificación que ofrece la Gerencia Municipal de Urbanismo relativa al 87,41% del total de la urbanización.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por y la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE HUELVA , representada por el Sr Letrado DON FÉLIX BELZUNCE GÓMEZ, contra las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y declaramos el derecho de la recurrente a que el reintegro se calcule tomando en cuenta la justificación que ofrece la Gerencia Municipal de Urbanismo relativa al 87,41% del total de la urbanización. Sin costas.

Notificase a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi que certifico.- En Sevilla 17 de febrero 2016 En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-