Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4323/2016 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00173/2018

-

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2ª

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 4323/2016

RECORRENTE: Dª Constanza

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE PORTO DO SON/CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO

NO NOME DE EL-REI

A Sección 002 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

JULIO DÍAZ CASALES

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA (R )

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( R )

A CORUÑA, a diecinueve de abril de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4323/2016, presentado por Dª Constanza , representado polo procurador Sra.Tedin Noya , dirixido polo letrado Dº Pérez Maldonado, contra o Orde de 28.04.2016 da Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio- PXOM de Porto do Son . É parte a Administración demandada a CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO , representado polo letrado do Estado e o CONCELLO DE PORTO DO SON, representada polo procurador Sra. Casal Barbeito e asistida do letrado Sra. Losa García.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é a Orde de 28.04.2016 da CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO que aproba definitivamente o OXOM de Porto do Son, aínda que, en realidade, o seu interese é a nulidade da categorización urbanística atribuida á finca catastral NUM000 - solo urbano non consolidado-Área de planeamento remitido APR-1-01 Campanario 1.

A recorrente alega que na catastral NUM000 construiu- con licenza urbanística de 19.09.1980- unha vivenda e que a finca conta con tódolos servizos esixidos para ser cualificada como SUC.

A recorrente alega que consonte coas NNSS de 1994 a finca estaba catalogada como solo urbano e excluída da unidade de actuación APR-1-01, e que a arbitraria decisión da administración se evidencia en que: a) se o desenvolvemento da APR-1-01 é compatible coa vivenda esta debe contribuir a uns custos que en nada lle benefician ( e os que xa contribui- pago de contribucións especiais ) e b) de non ser compatible a indemnización faría imposible desenvolvela unidade de actuación.

SEGUNDO.-O recurso baséase en: a) nulidade por non ter solicitado o infomre do art. 26.2 Lei 32/2003 , e b) arbitrariedade na delimitación do APRI-1-01 dado que a finca NUM000 é solo urbano consolidado.

O letrado da Xunta rebate ditas pretensións: a) o informe consta solicitado e b) cando se outorga a licenza en 1994 a categoría de SUC non existía e o construido non é acorde co autorizado, e a esto engade que o feito de que sexa ( parcialmente ) SUC no exclúe que poida someterse a procesos de urbanización, reforma interior .... que é o obxectivo o APR-1-01, sen que a actuación sexa discriminatoria verbo doutras propiedades.

O letrado do Concello alega: a) o informe solicitouse; b) gran parte da finca catastral NUM000 estaba- nas NNSS de 1994- incluida na unidade de actuación UA- 4 e a vivenda cualificada como solo urbano ( a categoría de SUC non existía nese momento ), sendo posible sometela a un proceso de urbanización integral.

Compre resolver con carácter previo a cuestión de nulidade suscitada contra o PXOM.

Figura achegado polo Concello - documentos 1-2 xuntados coa contestación á demanda- que se remitiu a solicitude do informe sectorial previsto no art. 26.2 Lei 32/2003 á Delegación do Goberno da Coruña-Área de Industria e Enerxía e que tivo entrada o 02.04.2012, sen que se formulara o informe no prazo legal, o que autorizaba a seguir coa tramitación do expediente, polo que se rexeita este motivo de nulidade.

TERCEIRO.-Verbo da controversia respecto da finca catastral NUM000 , partirmos duns datos indubidables que resultan do expediente e dos escritos das partes: a) nas NNSS de 1994 gran parte da finca formaba parte da UA-4; b) a licenza outorgada o 19.09.1980 o foi para unha vivenda de 140 m2 dun só andar e o construido ten dous e 315 m2 e nese momento non existía a categoría de SUC, c) o APR-1-01 abrangue unha superficie de 9.666 m2 e prevé espazos libres zona verde, equipamentos e dotacións comunitarias e prazas públicas de aparcamento, establecendo que a edificación se axustará as ordenanzas 1-2- ( edificación intensiva en cuarteiróns ou mazá) e 4 ( edificación extensiva ) tendo coma obxectivos:completar e axustar a mallar urbana da Avda. da Constitución a partir da ordenación dos baleiros intesticiais, completar a urbanización e a trama de rúas no espazo que media entre o solo urbano consolidado e o de núcleo rural, na bolsa que definen as dúas vías que acceden ao núcleo de Camapanario, adecuación dos viarios internos e previsión das dotacións urbanísticas de carácter local, dar cumprimento ao disposto para ficha do núcleo de identidade do litoral de Portosín, liberar espazo no contacto entre o núcleo de Valcunqueiro e a trama más densa da cidade para outorgarlle a identidade propia daquel como núcleo de orixe tradicional situado nun promontorio de alta visibilidade sobre o espazo costeiro' e entre os criterios destácase 'a ordenación haberá de garantir a transición en termos de densidade, tipoloxía e volume entre o tecido en cuarteirón pechado e o de vivenda unifamiliar extensiva cara o núcleo de O Campanario ao leste do ámbito, pechar as traseiras das edificacións con fronte á rúa da Constitución con cuarteirón pechado, edificacións e tipoloxías progresivamente máis esponxadas e abertas no ascenso cara ao núcleo de Campanario...', e d) a porción onde está edificada a vivenda con servizos de subministro de auga, rede de sumidoiros,... .

Con ditos alicerces debemos resolvela controversia que se cingue en se concorren os requisitos do art. 12.b Lei 09/2002 :Suelo urbano no consolidado, integrado por la restante superficie de suelo urbano y, en todo caso, por los terrenos en los quesean necesarios procesos de urbanización, reforma interior, renovación urbana u obtención de dotaciones urbanísticas con distribución equitativa de beneficios y cargas, por aquéllos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la realmente existente, así como por las áreas de reciente urbanización surgida al margen del planeamiento.

A visión gráfica do ámbito de actuación APR-1-01 ( folios 2-3-4 da contestación á demanda do letrado da Xunta e da demanda os folios 3 a 5 e os do informe pericial ) evidencia que falarmos dun sector que colinda cunha ringleira ( a caron da estrada ) consolidada pola edificación, en tanto que nos 9.666 m2 delimitados só existen duas vivendas unifamiliares construidas, sendo o demais finca valeiras de edificación.

Coma reflicte o informe do perito xudicial esta ringleira de vivendas non estiveron incluidas na UA-4 e tampouco no actual APR-1-01. Verbo das mesmas o recorrente non formula pretensión ningunha- nin tan sequera en termos de igualdade/comparación.

Verbo doutras cuestións; a testemuñal duns dos autores do PXOM reflicte que as dúas vivendas afectadas polo APR-1-01 non impiden a viabilidade económica do desenvolvemento da unidade, se ben, ó respecto non se exponen cifras ningunhas nin o perito xudicial informa neste extremo. Entre outras cousas porque se descoñece se a edificación é incompatible coa futura ordenación do área.

Do dito resulta que a controversia cínguese en determinar como debe cualificarse a propiedade, e se a porción ocupada pola vivenda pode considerarse como SUC.

Resulta claro que o PXOM aprobado prevé para a finca do recorrente unha ordenación substancialmente diferente á existente ( Ordenanzas de edificación aplicables ) e de acollela petición de exclusión da propiedade da recorrente ( limitándoa á vivenda e terreo ó redor, dado que a outra parte da finca nunca foi SUC ) se impidiría ( ou dificultaría ) actuar verbo do fronte á rúa CAMIÑO VELLO - a testemuña Sr. Alonso fala dun futuro vial - e dificultaría gravemente acadalo obxectivo previsto no PXOM, en concreto o peche das traseiras das edificacións con fronte á rúa da Constitución e a transición entre o tipo de construccións.

O que acontece é que ditos problemas non permitirían prescindir da realidade se falaramos dun solo urbano consolidado - cando menos na parte da parcela que non formou parte do A4. Como indica a STS 1561/2017 :Como é sabido o chan urbano consolidado non pode ser degradado a non consolidado coa correlativa carga urbanística para os propietarios afectados por medio dun instrumento de plan posterior que obvie a realidade fáctica do chan que reúne todos os trazos xenuínos do urbano consolidado, a modo de servizos, sistemas xerais, infraestruturas e dotacións, que son froito dun proceso de transformación urbanística soportado de forma equitativa polos propietarios, que como contrapartida gozan do incremento patrimonial que deriva dos novos aproveitamentos urbanísticos resultantes, e en concreto da súa edificabilidade. Así o ten declarado o Tribunal Supremo de forma reiterada en sentenzas como a do 11 de maio de 2012 ( RJ 2012, 6672) na que se pode ler que 'é constitucionalmente inaceptable que os propietarios de terreos cuxa consideración como urbanos fora indubitada segundo un plan anterior, o que permite supoñer que xa no seu día cumpriran cos deberes necesarios para que o chan alcanzase esa condición, queden novamente suxeitos, por obra e graza dun cambio de plan, a un novo réxime de deberes e cesións, a semellanza dos titulares de chan urbano non consolidado. Esta consecuencia non resulta respectuosa coa esixencia de que a distribución de dereitos e deberes resulte xusta e equitativa [ Sentencias TS do 23 de setembro de 2008 ( RJ 2008, 4550) ) ( Casación 4.731/2004 ) e do 17 de decembro de 2009 ( RJ 2010, 2885) ) ( Casación 3992/2005 )]'.... A primeira conclusión que se impón da simple lectura do precepto é que a clave da devandita diferenciación non reside na condición de solar do chan urbano consolidado, xa que o propio art.14.1 LRSV ( RCL 1998, 959) ao impoñer aos propietarios do chan consolidado pola urbanización o deber de completar á súa costa a urbanización necesaria para que alcancen se non o tivesen a condición de solar, está a admitir expresamente que dentro de dita categoría, ademais dos chans que reciban a cualificación de solar conforme ao disposto polo art. 82 TRLS76 ( RCL 1976, 1192) , deberán quedar comprendidos aqueloutros que sen chegar a alcanzala, só requiren para a súa edificación obras complementarias de urbanización, a realizar simultaneamente, ou que deban ser garantidas mediante a oportuna fianza conforme ao disposto polo art. 40 do Regulamento de Xestión urbanística. En realidade a previsión establecida no art.14 LRSV ( RCL 1998, 959) , ao diferenciar entre chan consolidado e non consolidado pola urbanización, está a asumir, como se encarga de lembrar a STC 54/02 ( RCL 2002, 54) ( FJ 5) a diferenza entre os chans que non precisan de instrumentos de equidistribución para a súa execución conforme ao plan e que por tanto non quedan integrados en unidades de execución, podendo ser edificados conforme aos requisitos previstos polo art. 40 do Regulamento de xestión Urbanística, e os chans que conforme ao plan en vigor áchanse integrados en unidades de execución por requirir a súa equidistribución e execución mediante calquera dos sistemas de cooperación ou compensación ( art. 41 RGU ( RCL 1979, 319) ). Á anterior doutrina, hoxe cabe engadir que, en síntese, o que diferencia ao chan urbano non consolidado é o estar conforme ao plan sometido a operacións integrais de urbanización, renovación ou edificación que fan imposible a súa edificación sen dar cumprimento aos deberes a que alude o art. 14.2 nos seus apartados a), en relación coa cesión do chan necesario para viarios, espazos libres, zonas verdes e dotacións públicas; do apartado d) en relación coa equidistribución de beneficios e cargas; e do apartado e) en relación con operacións de urbanización integral. Este é o criterio que polo demais se infere da normativa emanada das Comunidades Autónomas que procederon a desenvolver a Lei 6/98 do 13 de abril ( RCL 1998, 959) de Réxime do Chan e Valoracións ( art. 45.2 da Lei 2/1998 , do 4 de xuño, de Ordenación do Territorio e da Actividade Urbanística de Castela a Mancha ; art.9 da Lei 10/1998 , do 2 de xullo ( LLR 1998, 154) , de Ordenación do Territorio e Urbanismo da Rioxa ; art. 14 da Lei 5/1999, do 25 de marzo ( LARG 1999, 78) , Urbanística de Aragón ; art. 12 da Lei 5/1999, do 8 de abril ( LCyL 1999, 106) , de Urbanismo de Castela e León ; e art. 51 do Decreto Lexislativo 1/2000 , do 8 de maio ( LCAN 2000, 90) , polo que se aproba o Texto Refundido das Leis de Ordenación do Territorio de Canarias e de Espazos Naturais de Canarias), o art 92 da Lei Foral 35/2002 , do 20 de decembro ( LNA 2002, 387) , de Ordenación do Territorio e Urbanismo de Navarra; así como ao art. 12 da Lei 9/2.002 , do 30 de decembro ( LG 2002, 377) , de Ordenación urbanística e protección do Medio Rural de Galicia.....En materia de clasificación de chan, é preciso distinguir entre clase e categoría. Así, é evidente que aqueles terreos que merezan a clasificación (clase) de chan urbano polo só criterio de consolidación da edificación (na proporción das 2/3 das parcelas aptas para a edificación), en ningún caso poden adscribirse á categoría de chan urbano consolidado pola urbanización. Ademais, a presenza duns elementos de urbanización non é razón suficiente para determinar que os chans merezan a consideración de consolidación pola urbanización. Neste sentido, cabe lembrar que nalgúns casos a presenza de elementos de urbanización ( circunscritos aos servizos infraestructurales) pode ser razón suficiente (conxuntamente co requirimento de integración en núcleo de poboación) para recoñecer a clasificación (clase) de chan urbano a uns terreos, pero insuficiente para adscribilos á categoría de urbano con urbanización consolidada, porque eses elementos de urbanización unicamente son os básicos ou ben, porque non conte cos equipamentos precisos (neste sentido, a LOUA ( LAN 2002, 588 e LAN 2003, 96) , incorpora para os efectos de determinación da categoría, o requirimento de contar cun nivel dotacional adecuado dentro do concepto de urbanización, entendida esta en sentido amplo e que engloba tanto as infraestruturas como os equipamentos). Non basta a simple existencia duns servizos de infraestruturas urbanas para que un chan urbano considérese consolidado pola urbanización, pois ademais debe contar con todos os servizos requiridos polo Plan, e todos eles de forma adecuada ás necesidades dos usos e intensidades previstos polo novo plan, pois noutro caso, adscríbense á categoría de urbano non consolidado pola urbanización.

Adiantamos que aplicando estes criterios ó caso de autos a propiedade da recorrente non pode cualificarse coma SUC: ten algúns servizos no fronte da parcela mais non pode falarse dun entorno urbanizado.

Verbo da vivenda, e aínda que a testemuña Sr. Alonso - un dos autores do PXOM - sinala que nun 60% estaba dentro da UA-4 ( remítese ó plano 1/1000 das NNSS ), a documental xuntada non acredita dito extremo, polo que partirmos de que non estaba afectada pola indicada unidade de actuación.

A vivenda da fronte a un vial asfaltado e conta con subministro de auga, saneamento, enerxía eléctrica e na rúa existe alumeado público. Faltan as beirarrúas. O que acontece é que estes elementos non permiten, maila súa apariencia, considerar que esteamos ante un solo urbano consolidado do artigo 12.a da Lei 09/2002 , no sentido de parcela que, polo seu grao de urbanización efectiva e asumida polo planeamento urbanístico, poida adquirila condición de solar mediante obras accesorias e de escasa entidade. Entre outras cousas existe a previsión da ampliación do vial de acceso ( aínda que a finca da recorrente cumpre coa futura aliñación á rúa ) que afectaría tamen a APR-1-02.

Non existe, propiamente, urbanización - dotacións previstas no planeamento- nin tampouco a recorrente contribuiu consonte establece o artigo 20 Lei 09/2002 , senón que tan só falarmos da existenza de servizos públicos mais non dun entorno urbanizado.

Coma dixemos na sentenza 315/2017 :os terreos da demandante forman parte dunha área que, de acordo co plan vixente con anterioridade ao novo plan ( NNSS de 1980), tiña que ser urbanizada mediante a redacción dun plan parcial que nunca foi aprobado, polo que o acollemento da pretensión da recorrente supoñería que pasaría a ser chan urbano consolidado un que nunca foi obxecto dunha actuación urbanizadora...Esta realidade é extensible á parte da finca edificada, sen que a modificación efectuada polo PXOM de 2016 verbo da situación existente nas NNSS resulte contraria a dereito; a potestade de plan é unha potestade discrecional da Administración, que como indica o Tribunal Supremo debe observarse dentro dos principios do art. 103 da Constitución ( RCL 1978, 2836) ); de tal sorte que o éxito dunha impugnación da potestade de plan, ten que basearse nunha clara actividade probatoria que deixe ben acreditado que a Administración incorreu en erro, ou á marxe da discrecionalidad, con afastamento dos intereses xerais a que debe servir, ou sen ter en conta a función social da propiedade, a estabilidade, a seguridade xurídica, con desviación de poder ou falta de motivación na toma das súas decisións. En igual sentido a sentenza do Tribunal Supremo do 9 de xullo de 1991 ( RJ 1991, 5737) destaca o carácter amplamente discrecional do plan, independentemente de que existan aspectos rigorosamente regrados

Como toda potestade de exercicio discrecional pola Administración, esta suxéitase ás prescricións dos artigos 9.3 ) e 103.1 de a CE ( RCL 1978, 2836) , na medida que o primeiro proscribe a arbitrariedade na actuación dos poderes públicos, con sometemento á Lei e ao dereito, e o segundo impón ás Administracións que sirvan con obxectividade os intereses xerais. En concordancia con estes mandatos constitucionais de xenérica aplicación á actividade das Administracións, dedúcese que o exercicio do ius variandi urbanístico debe estar presidido polo respecto aos principios de congruencia, racionalidade e proporcionalidade, e en concreto debe evitar a indeseada discordancia entre a solución elixida e a realidade á que se aplica, como advertiu no seu día a STS do 28 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2265) .

Neste caso a finalidade prevista coa APR-1-01 xustifica dabondo a inclusión da edificación dentro da unidade de actuación e o non falarmos dun solo urbano consolidado non concorre a degradación denunciada, o que obriga a rexeitalo recurso neste punto.

CUARTO.-Verbo do principio de igualdade, referido á distinta sorte das propiedades co fronte á rúa camino vello e que se exclúen da APR-1-01, a testemuña Sr. Alonso indicou que son fincas de escaso tamaño, colmatadas pola construcción e cuns tipos edificatorios ( construcción adosada ) que coinciden cos propostos para a unidade referida; e a esto engade que non eran precisas para conquerilos obxectivos que se pretendían coa APR-1-01, o que explica a súa exclusión.

O perito xudicial, nos anexos xuntados ( no plano A1.3 vese perfectamente ) reflicte a mutación entre a A4 e o APR-1-01, e xunto coa inclusión da propiedade do recorrente ( e da finca con vivenda núm. NUM001 ) temos que se exclúen totalmente a finca NUM002 e parte da NUM003 ( a NUM004 nunca formou parte da NUM005 ).

Aínda que é certo que dita exclusión non se xustifica e podería parecer arbitraria -as fincas son consideradas SUC e se lles aplica a Ordenanza-5 cando segundo o perito xudicial teñen os mesmos servizos ca propiedade da recorrente- non é menos certo que a recorrente - aínda que podería actuar en exercicio da acción pública- non solicita a inclusión das mesmas na APR-1-01, polo que dito pronunciamento non podemos facelo, e a comparativa - infraccion do principio de igualdade- debe facerse dentro da legalidade, é dicir, se a inclusión da propiedade da recorrente na APR-1-01 está xustificada non a podemos excluir nin anulala delimitación da unidade por non afectar esta a outras lindeiras verbo das que non se formula unha pretensión expresa. O mesmo principio estableceu a sección na sentenza 578/2016 :Polo que se refire ao principio de igualdade, na demanda faise referencia, sen máis concrecións, a uns terreos próximos á leira dos actores, situados ao sueste da parcela, clasificados como chan urbano consolidado e rexidos pola ordenanza 5. Aínda que a identificación deses terreos na demanda debe ser errónea, pois ao sueste da parcela dos actores, de acordo cos planos unidos aos autos, non hai terreos con esa clasificación, en calquera caso, se a clasificación atribuída a esas leiras é correcta por reunir os requisitos necesarios para iso nada cabe alegar respecto diso; e se non o é, a súa clasificación non se axustaría á legalidade, e é sabido que o principio de igualdade non pode ser invocado na ilegalidade.

Tampouco consideramos coma termo de comparación valido a situación das propiedades afectadas pola aliñación da nova rúa prevista ou as da APR-1-02, xa que cada unidade de actuación parte de realidades diferentes ( edificacións preexistentes ) o que autoriza a dar respostas distintas, sen que esto supoña infrinxila igualdade ou convierta en arbitario o actuar da administración.

QUINTO.-Non facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por Dª Constanza contra a Orde de 28.04.2016 da CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO- PXOM de Porto do Son.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo e/ou á sala de casación do TSX Galicia. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, a diecinueve de abril de dos mil dezaoito.