Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15456/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00173/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2017 0001190
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015456 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Sebastián
ABOGADO CARLOS PEREZ PARGA
PROCURADOR D./Dª. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE M ª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15456/2017, interpuesto por Sebastián
, representado por el procurador JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, dirigido por el letrado D. CARLOS PEREZ
PARGA, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA DE
08/06/17.IRPF 2011-SANCION.EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº NUM000 . Es parte la Administración
demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el
ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 31.605,77 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada en fecha 8.6.17 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico- administrativa NUM000 interpuesta por d. Sebastián frente al acuerdo de imposición de sanción por el concepto de IRPF ejercicio 2011 en cuantía de 31.605,77 € Al aquí recurrente se le impuso sanción con base en lo dispuesto en los artículos 191.1 y 194.1 de la Ley General Tributaria partiendo de los siguientes presupuestos fácticos: El demandante inicia por primera vez su actividad profesional en 1981 y en 1978 establece que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes (escritura de capitulaciones matrimoniales de 11.04.1978).

En escritura pública de 30.03.2011 se constituye la entidad 'Olivares Mozo Abogados SLP'; asumiendo 3.102 participaciones, de las cuales 3.047 se obtienen en contraprestación de la aportación no dineraria efectuada.

Esta aportación no dineraria, según se recoge en la escritura, consiste en el fondo de comercio de su propiedad, valorado en 304.700,00 euros; siendo la ganancia de patrimonio generada imputable en su totalidad al recurrente de acuerdo con su régimen económico matrimonial.

Esta transmisión del fondo de comercio se realiza en escritura pública de 23.12.2011, por importe de 450.000,00 euros., declarando el demandante únicamente el 50% de la ganancia obtenida, acogiéndose a la opción de aplazamiento de pago, declarando su cónyuge, siguiendo el mismo criterio de imputación temporal, el otro 50% de la ganancia, imputándole, no obstante , la AEAT la totalidad de la ganancia obtenida por ser el titular privativo de las participaciones.

En consecuencia se aumenta la base imponible del ahorro declarada en el importe de las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales, según lo dispuesto en los artículos 6.2.d , 33 a 37 y 39 de la Ley del Impuesto .

La liquidación practicada devino firme al no ser recurrida en tiempo y forma .

El recurrente se alza contra la resolución por la que se le impone la sanción utilizando argumentos que deberían haber sido articulados en el correspondiente recurso de reposición o reclamación económico - administrativa contra la liquidación practicada que devino firme al ser recurrida de forma extemporánea.

Al margen de la eventual responsabilidad profesional del gestor a quien se atribuye los supuestos errores que llevaron a la regularización - la cual se desarrolla en el ámbito de la relación contractual- procede analizar si la resolución sancionadora se ajusta a derecho desde la óptica del derecho sancionador y sin entrar a ponderar-insistimos- cuestiones que atañen a la liquidación practicada y que debieron haber sido aducidas en los correspondientes recursos.

Así, procede traer a colación la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2016 (rec.348/2016 ) en un recurso de casación en unificación de doctrina .

Dice el Alto Tribunal: SEPTIMO.- Al concurrir los presupuestos necesarios para la admisión del presente recurso, es necesario determinar si la sentencia impugnada ha infringido el ordenamiento jurídico.

Y, a este respecto, ha de constatarse que el Tribunal de instancia incorpora a su sentencia un planteamiento teórico inobjetable cuando alude, en los fundamentos jurídicos octavo y noveno, al principio de culpabilidad como exigencia derivada del artículo 183.1 LGT , lo que viene a significar que no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias y que, para que proceda la sanción, es necesario que concurra en la conducta sancionada dolo o culpa, no pudiendo ser sancionados los hechos más allá de la simple negligencia, como ha señalado el Tribunal Constitucional en las sentencias 76/1990, de 26 de abril y 164/2005, de 20 de junio .

Asimismo, es adecuada la afirmación de que la normativa tributaria presume (como consecuencia de la presunción de inocencia que rige las manifestaciones del ius puniendi del Estado) que la actuación de los contribuyentes está realizada de buena fe, por lo que corresponde a la Administración la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de las infracciones tributarias.

Se adecúa a nuestra jurisprudencia la afirmación de la sentencia impugnada de que 'debe ser el pertinente acuerdo [sancionador] el que, en virtud de la exigencia de motivación que impone a la Administración la Ley General Tributaria, refleje todos los elementos que justifican la imposición de la sanción, sin que la mera referencia al precepto legal que se supone infringido (sin contemplar la concreta conducta del sujeto pasivo o su grado de culpabilidad) sea suficiente para dar cumplimiento a las garantías de todo procedimiento sancionador.

Y así lo ha declarado la mencionada sentencia 164/2005 del Tribunal Constitucional al afirmar que 'no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere', tesis que también ha proclamado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 8 de mayo de 1997 , 19 de julio de 2005 , 10 de julio de 2007 y 3 de abril de 2008 , entre otras, en las que se exige una motivación específica en las resoluciones sancionadoras en torno a la culpabilidad o negligencia del contribuyente. En ese mismo sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2008 , que proclama la obligación que recae sobre la Administración tributaria de justificar de manera específica el comportamiento del que se infiere la existencia de la culpabilidad precisa para sancionar, no siendo suficiente a tal fin juicios de valor ni afirmaciones generalizadas, sino datos de hecho suficientemente expresivos y detallados, con descripción individualizada de las operaciones que puedan entenderse acreedoras de sanción, porque las sanciones tributarias 'no pueden ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes'.

Además, en lo que aquí interesa, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 afirma que 'el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable'. Y también proclama que 'en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia', ya que 'sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad'.

Y, en fin, el mencionado fundamento jurídico noveno de la sentencia impugnada comienza reiterando que la jurisprudencia que se acaba de transcribir pone de relieve que para justificar la existencia de culpabilidad en el obligado tributario hay que demostrar la concurrencia de una actuación dolosa o al menos negligente, requisito que se traduce en la necesidad de acreditar que el incumplimiento de la obligación tributaria del contribuyente obedece a una intención de defraudar o, al menos, a la omisión del cuidado y atención exigibles jurídicamente' (sic) .

En el apartado relativo a la motivación de la resolución sancionadora se recoge: 'La regularización del impuesto declarado se produce por considerar improcedente la declaración presentada en virtud de las consideraciones que se recogen en los hechos de la infracción.

Conforme al art. 37.1.n) de la ley de IRPF y los art. 40.2 y 42 del reglamento, se incluyen en el ámbito de las ganacias y pérdidas patrimoniales las rentas generadas por la transmisión de elementos patrimoniales afectos a la actividad económica.El Fondo de comercio tiene la consideración de elemento del inmovilizado intangible afecto a la actividad. De acuerdo con la información de que disponemos en la AEAT, usted inicia por primera vez su actividad profesional en 1981; en 1978 (escritura de capitulaciones matrimoniales de 11.04.1978), establece que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes.

En escritura pública de 30.03.2011 se constituye la entidad 'Olivares Mozo Abogados SLP'; usted asume 3.102 participaciones, de las cuales 3.047 son en contraprestación de la aportación no dineraria efectuada; esta aportación no dineraria, según se recoge en la escritura, consiste en el fondo de comercio de su propiedad, valorado en 304.700,00 euros; de acuerdo con lo indicado anteriormente, la ganacia de patrimonio generada es imputable en su totalidad a usted, de acuerdo con su régimen económico matrimonial.

Además, no consta que haya usted adquirido ese fondo de comercio mediante contraprestación; por ello, la ganancia de patrimonial imputable al ejercicio correspondiente a la transmsión del fondo de comercio del cual usted era titular es de 304.700,00 euros, que se integra en la base imponible del ahorro.

En lo que se refiere a la culpabilidad imputable a la conducta del contribuyente, se está a lo establecido en el art. 183.1 de la Ley 58/2003 . Profundizando en este concepto de negligencia, como ha dicho el TEAC en diversas resoluciones, su esencia radica en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo el respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma.

En este sentido se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones el T. Supremo, en sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1997 , 18 de julio y 16 de noviembre de 1998 y 17 de mayo de 1999 , en las cuales se hace referencia a la Circular de la Dirección General de la Inspección Tributaria de 29 de febrero de 1988 que, a su vez, se hacía eco de la tendencia jurisprudencial de vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada en una interpretación razonable de la norma .Así la negligencia no exige como elemento determinante para su apreciación un claro ánimo de defraudar, sino un cierto desprecio o menoscabo de la norma, una lasitud en la apreciación de los deberes impuestos por la misma Es el incumplimiento del deber general de cuidado en el cumplimiento de las obligaciones tributarias a lo que se atiende, considerando una valoración de la conducta respecto de la que se pudiera considerar como razonable, atendiendo a las circunstancias concretas del caso que nos ocupa al regularizar el importe de la ganancia patrimonial obtenida y no declarada por el contribuyente y considerando la imputación personal del declarante y o de su cónyuge. En ambos casos son hechos imponibles que tienen una naturaleza de tributación estable sin que hayan existido discrepancias relativas a su fiscalidad en el ámbito de la jurisprudencia ni el ámbito de los criterios mantenidos por la doctrina tributaria'.

Así las cosas y a la vista del expediente administrativo tributario hemos de colegir que los errores en los que incurre el gestor administrativo a quien se encomendó la autoliquidación del tributo implican la ausencia de culpa o negligencia en la conducta del recurrente excluyendo así el elemento culpabilístico que está en la base de toda infracción tributaria por lo que el recurso ha de ser estimado.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011), de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Concurriendo en el presente caso serias dudas de derecho no procede la imposición de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso - administrativo interpuesto por la representación procesal de d.

Sebastián contra la resolución dictada en fecha 8.6.17 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico- administrativa NUM000 interpuesta por frente al acuerdo de imposición de sanción por el concepto de IRPF ejercicio 2011 en cuantía de 31.605,77 € la cual anulamos por ser contraria a derecho.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.