Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 291/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00173/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2015 0000395
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000291 /2017
Sobre: URBANISMO
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE CIEZA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. CIEZA GOLF SA
Representación D./Dª. MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES
ROLLO DE APELACION núm. 291/2017
SENTENCIA núm. 173/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA:
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 173/18
En Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el rollo de apelación nº 291/2017 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
sentencia de 24/4/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, dictada en el recurso
contencioso administrativo nº 48/2015 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de
600.000 €, en el que figura como parte apelante el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CIEZA representado y
dirigido por el letrado Don Blas Camacho Prieto y como apelada la mercantil CIEZA GOLF, S.A., representada
por la Procuradora Doña Mª Belén Hernández Morales y dirigida por el Letrado Don Federico Ros Cámara,
en materia de Urbanismo;
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO .- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 4/5/2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no resulten contradichos por los que se consignan seguidamente.

Resultan relevantes para la decisión del recurso los siguientes antecedentes recogidos en la Sentencia apelada: 1. Con fecha 15/3/2005 se suscribió el Convenio cuya resolución se pretende entre CIEZA GOLF, SA y el AYUNTAMIENTO DE CIEZA, comprometiéndose la citada Corporación a incluir en el nuevo Plan General Municipal de Ordenación, (PGMO), un área de suelo urbanizable sectorizado para uso residencial y turístico con equipamiento deportivo destinado a Campo de Golf así como a agilizar al máximo la tramitación del Plan Parcial, Programa de Actuación, Proyecto de Reparcelación, Proyecto de Urbanización y demás documentos que presentase la mercantil tras la publicación de la Aprobación Definitiva del Plan General, comprometiéndose la citada mercantil a entregarle al Ayuntamiento la suma de 12.025.000 € en tres plazos, como compensación de los gastos de índole administrativa que hubiera de soportar el Ayuntamiento, derivados del cumplimiento del convenio, y como participación de éste en las posibles plusvalías que se generasen.

2. Dicho Convenio fue modificado en septiembre de 2005, estableciéndose en esta la ordenación básica del suelo a reclasificar incluyendo como anticipo y entrega a cuenta de parte del total de la aportación comprometida por CIEZA GOLF, SA la suma de 600.000 euros, que fueron hechos efectivos mediante dos entregas producidas los días 30/12/2005 y 31/10/2006) y, como garantía del cumplimiento de la obligación principal asumida por la citada mercantil, la constitución de una hipoteca unilateral voluntaria a favor del Ayuntamiento.

3. Transcurridos 2 años desde la firma del convenio sin que se aprobara el PGOU de Cieza se procedió, en mayo de 2007, a la prórroga por 18 meses del plazo de vigencia del aval prestado por la actora a favor del Ayuntamiento fijado en la estipulación 5ª del convenio.

4. En julio de 2008 se firmó una adenda al convenio por la que la actora aceptó las determinaciones urbanísticas incorporadas a la documentación del Plan General, (en el trámite de informe por la Comisión de Coordinación de Política Territorial tras la aprobación provisional del PGMO); determinaciones que implicaron la introducción de variaciones en los parámetros urbanísticos previstos en el convenio y comportaron la variación de las aportaciones económicas establecidas en el convenio inicialmente suscrito en aras a dar cumplimiento al principio de equilibrio de las prestaciones.

5.- Por Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, de 15-10-2008, publicada en el BORM de 30/10/2008 se aprobó de forma definitiva el PGMO de Cieza, a reserva de la subsanación de deficiencias, careciendo de ejecutividad en los sectores o zonas afectadas hasta su subsanación por acuerdo del órgano municipal competente.

Dicha Orden iba acompañada de la 'ficha de sector de suelo urbanizable sectorizado ocio-turismo' denominado 'Mingrano' SUS-B, en la que se consignaba que 'El Ente Público del Agua ha emitido varios informes, el último de ellos de 27 de noviembre de 2007... que indica que en el anexo I del Convenio se concreta el volumen que está previsto abastecer por parte del Ente Público del Agua al Ayuntamiento de Cieza hasta el año 2010, siendo la cantidad comprometida suficiente para abastecer los volúmenes que el propio Ayuntamiento ha reflejado en su estudio sobre demanda hídrica'.

6.- En julio de 2010 se modificó nuevamente el convenio reduciéndose la cantidad a abonar por CIEZA GOLF, SA en concepto de aportación complementaria al haber disminuido la edificabilidad asignada al sector.

7.- En el BORM de 18/9/2010 se publicó la orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, de 5 de agosto, de toma de conocimiento, a reserva de subsanación de deficiencias, del texto refundido del PGMO de Cieza, en la que se indicaba que el planeamiento de desarrollo de los sectores de ensanche de Cieza y Ascoy quedaba condicionado a la determinación de la disponibilidad de recursos hídricos, bien sea por el Ente Público del Agua o por la Mancomunidad de Canales del Taibilla, condicionamiento que se aplicará al suelo urbano no consolidado'.

8.- Con fecha 8/10/2014 CIEZA GOLF, S.A. denunció el contrato solicitando del Ayuntamiento su resolución y que procediera a la devolución de la suma satisfecha de 600.000 euros, junto con sus intereses y el levantamiento de las cargas hipotecarias constituidas sobre su finca a favor del Ayuntamiento, siéndole desestimada su petición por resolución de la Alcaldía de 28/11/2014.

9.- Frente a dicha Resolución interpuso CIEZA GOLF, S.A. recurso contencioso-administrativo del que conoció el Juzgado de este orden nº 2 de Murcia ( recurso 48/2015), en el que con fecha 24/4/2017 se dictó Sentencia estimando la demanda deducida, dejando sin la resolución de la Alcaldía de fecha 28/11/2014, declarando resuelto el Convenio Urbanístico suscrito entre las partes litigantes y condenando al Ayuntamiento a la devolución de la suma de 600.000 € percibida, junto con sus intereses.

En dicha Sentencia se considera que, en contra de lo que sostiene el Ayuntamiento, no está acredita la disponibilidad de recursos hídricos suficientes mediante informe de la CHS, la Entidad Pública del Agua ni la Mancomunidad de Canales del Taibilla dado que: - En el informe de la CHS de 15/6/2006 se decía que: '...en las circunstancias actuales, y hasta que no se generen nuevos recursos procedentes de la desalación de agua marina de acuerdo con las previsiones, a corto plazo, del Programa A.G.U.A. no existen recursos hídricos suficientes para satisfacer dichas nuevas demandas'; - Pese a ello se procedió a la aprobación definitiva del PGMO de Cieza en el año en 2008.

- El informe de la CHS de 27/11/2008 no se pronuncia expresamente sobre la disponibilidad o no de recursos hídricos suficientes, ni tampoco lo hace el de 25/1/2010, que se limita a transcribir un informe emitido por la Mancomunidad de Canales del Taibilla, no bastando para mantener lo contrario lo consignado en la nota interior de 22/6/2016.

- La falta de acreditación de la disponibilidad de recursos hídricos suficientes subsistía en el momento de toma de conocimiento del texto refundido del PGMO de Cieza en septiembre de 2010.

Y concluye la Sentencia apelada consignando que la disponibilidad de recursos hídricos suficientes no estaba acreditada mediante informe de la CHS constituyendo un reparo pendiente de subsanación según la documentación que obra en los autos, lo que determinaba la inejecutividad del Plan aprobado en los sectores afectados y entre ellos el que era propiedad de la actora, provocando como consecuencia la imposibilidad de llevar a cabo lo convenido, pese al tiempo transcurrido desde que se firmó el Convenio en 2005, no existiendo dato alguno que permita concluir que resultase posible la ejecución y plasmación en la realidad del convenio suscrito.



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia interpone el Excmo. Ayuntamiento de Cieza el presente recurso de apelación interesando de la Sala su revocación alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, considerando acreditado en el trámite de aprobación definitiva del PGMO de Cieza la disponibilidad y suficiencia de recurso hídricos para el desarrollo del sector promovido por los recurrentes tal y como se reconoce en la Orden del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, de 3/6/2013 de toma de conocimiento de la subsanación de deficiencias y del Texto Refundido del Plan General Municipal de Ordenación de Cieza, con la salvedad de la corrección de los errores detectados en sus planos.

A dicha recurso se opone CIEZA GOLF, S.A. que interesa su desestimación alegando en síntesis que la Sentencia no incurre en error al valorar el informe de 25/1/2010 de la CHS, ya que no afirma que el mismo sea desfavorable, limitándose a decir que no cabe considerarlo como un informe favorable expreso, que es lo exigido por el art. 25.4 de la Ley de Aguas 11/2005, de 22 de junio , ya que se limita a ' transcribir un informe emitido por la Mancomunidad de Canales del Taibilla, del que no podemos deducir la disponibilidad exigida'.



TERCERO .- Expuestas así las distintas posturas de las partes, hemos de comenzar indicando que según dispone el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas '4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno', añadiendo a renglón seguido que 'Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas' y que ' El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto'. Finalmente añade el precepto que 'Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.' Expuesto lo anterior hemos de traer a colación lo resuelto por esta Sala y Sección, en Sentencia nº 633/2016, de fecha 16 de septiembre, dictada en el Recurso nº 173/2006 , en la que en su Fundamento de Derecho Segundo se decía: Respecto del carácter vinculante del informe acerca de la disponibilidad de recursos hídricos para satisfacer la demanda ocasionada con el desarrollo del planeamiento del Sector, debemos recordar la doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la Sentencia de 12 de junio del dos mil quince de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en relación con las exigencias formales y materiales que debe cumplir el informe, a emitir por la Confederación Hidrográfica aduce, lo siguiente: A) En primer lugar, es claro que la normativa aplicable impone ante todo el cumplimiento de un primer requisito de carácter subjetivo, atinente a la administración competente para realizar el informe previo y preceptivo previsto por la normativa aplicable en la materia: en todo caso, corresponde realizar dicho informe a la administración hidrológica.

(...) B) En efecto, en segundo lugar, la normativa aplicable (y la jurisprudencia establecida en su desarrollo) impone la necesidad de observar igualmente un requisito de carácter sustantivo: el informe en esta materia, además de aportarse, ha de poseer un contenido material propio y no puede dejar de asegurar la suficiencia de los recursos hídricos existentes para atender las necesidades de la actuación urbanística proyectada.(...).

Y en relación con este requisito declara que 'es dudoso sostener, ya de entrada, que el plan parcial no pueda comportar respecto del plan general que desarrolla un incremento en la demanda de los recursos hídricos; porque, a falta de la ordenación pormenorizada que comporta el plan parcial, las determinaciones del plan general distan de ser suficientes por sí solas.

Pero, aun así, aun en el caso de que no hubiera un incremento en la demanda de recursos hídricos, la exigencia de incorporar a la ordenación el correspondiente informe de la administración hidrológica competente no puede soslayarse. Dicho informe resulta en todo caso exigible y ha de satisfacer las exigencias sustantivas que le son requeridas legalmente, por lo que ha de formular el correspondiente pronunciamiento'.

(...) C) En tercer lugar, en efecto, nuestra jurisprudencia ha venido asimismo a resaltar el efecto característico de dicho informe y, en este sentido, no ha dejado de remarcar su carácter vinculante.

(...) En el artículo 25.4 de la ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto 1/2001, en su redacción tras la modificación operada por la Ley 11/2005, de 22 de junio que estaba ya en vigor, se establece que' las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica'.

En el caso que nos ocupa la Sentencia apelada tras examinar detenida y exhaustivamente los informes hídricos emitidos llega a la conclusión, que es compartida por esta Sala, de que no queda acreditada la disponibilidad de recursos hídricos para satisfacer la demanda ocasionada con el desarrollo del planeamiento del Sector ya que según se dice en la Sentencia apelada: - el informe de la CHS de 15-6-2006 dijo que: '...en las circunstancias actuales, y hasta que no se generen nuevos recursos procedentes de la desalación de agua marina de acuerdo con las previsiones, a corto plazo, del Programa A.G.U.A. no existen recursos hídricos suficientes para satisfacer dichas nuevas demandas'; - la aprobación definitiva en 2008 del PGMO de Cieza tuvo lugar pese al informe anterior no pudiendo estimar acreditada la disponibilidad exigida con la tabla contenida en el 'Plan de abastecimiento en alta', anexo I del Convenio mentado; - el informe de la CHS de 27-11-2008 no se pronuncia expresamente sobre la disponibilidad o no de recursos hídricos suficientes; tampoco lo hace el de 25-1-2010, que se limita a transcribir un informe emitido por la Mancomunidad de Canales del Taibilla del que no podemos deducir la disponibilidad exigida no siendo suficiente para mantener lo contrario la nota interior de 22-6-2016 traída a los autos en el período de prueba; - la falta de acreditación de la disponibilidad de recursos hídricos suficientes subsistía en el momento de toma de conocimiento del texto refundido del PGMO de Cieza en septiembre de 2010.

En definitiva, la cuestión relativa a la disponibilidad de recursos hídricos suficientes no está acredita mediante informe de la CHS constituyendo un reparo pendiente de subsanación según la documentación que obra en los autos lo que determina la inejecutividad del Plan aprobado en los sectores afectados, entre ellos, el que es propiedad de la actora'.

Y es por ello por lo que en su fundamento siguiente considera frustrado el fin del Convenio Urbanístico concertado entre las partes al no conseguirse sus objetivos dado el tiempo transcurrido desde su formalización (10 años) y por ello declara su resolución, conclusión ésta que igualmente es compartida por la Sala.



CUARTO .- Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación que se formula con imposición de costas de esta instancia al Ayuntamiento apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CIEZA contra la Sentencia de 24/4/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 48/2015 , que se confirma en todas sus partes; con imposición las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.