Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 315/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00173/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2015 0000936
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000315 /2017
Sobre: SANIDAD Y SALUD PUBLICA
De D./ña. Flor
Representación D./Dª. MARIA SONSOLES BARROSO HOYA
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 315/2017
SENTENCIA núm. 173/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 173/18

En Murcia, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 315/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº. 89/17, de 29 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictada en el
procedimiento ordinario nº. 108/2015, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelanteDª Flor ,
representada por la Procuradora Dª. María Sonsoles Barroso Hoya y defendida por el Letrado Sr. Pardo
Domínguez y como parte apelada el Ayuntamiento de Murcia, representado y defendido por un Letrado de
sus Servicios Jurídicos, requerimiento de desalojo de animales, basura y restos orgánicos de una vivienda.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.

4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 23 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo formulado contra el Decreto de la Concejalía de Bienestar Social y Sanidad del Ayuntamiento de Murcia, de fecha 23 de febrero de 2015 en los apartados primero y segundo de su parte dispositiva, que dice: '
PRIMERO: Requerir a Dª Flor , D.N.I. núm. NUM000 para que en el plazo de CINCO DÍAS proceda al desalojo total de animales así como a la limpieza y retirada de basuras y restos orgánicos existentes en la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 , dúplex núm. NUM001 de Algezares (Murcia), si los hubiese, a efectos de eliminar los malos olores. Al finalizar este plazo se realizará inspección por los veterinarios municipales a efectos de comprobar el cumplimiento del requerimiento formulado. De no cumplirse voluntariamente, se procederá a la ejecución forzosa por esta Administración según lo previsto en el art. 95 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En caso de ejecución forzosa, este Ayuntamiento llevará a cabo el desalojo de todos los animales existentes en la vivienda siendo trasladados al Centro Municipal de Control de Zoonosis, donde se dispondrá de ellos según criterio técnico. Asimismo se realizará la limpieza y retirada de basuras y restos orgánicos, desratización y desinsectación, solicitando autorización judicial de entrada si la propietaria no permitiera la entrada, siendo de su cuenta los gastos que dicha actuación genere, según lo previsto en el art. 98 de la Ley de Régimen Jurídico .

SEGUNDO: Prohibir a Dª Flor , la tenencia de animales de cualquier tipo en la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 , dúplex núm. NUM001 de Algezares'.

Llega el Juzgado a dicha conclusión señalando que la pretensión de la actora es la obtención de una sentencia que anule el Decreto dictado el 23 de febrero de 2015, en sus puntos 1 y 2, que son los que se impugnan en el presente procedimiento, ya que frente a la sanción se ha interpuesto la correspondiente reclamación económico- administrativa. A pesar de las alegaciones realizadas por la parte actora en su demanda, se debe dar la razón a la Administración demandada cuando en contestación a la demanda señaló que se considera probado que la actora ha incumplido el requerimiento realizados por las Autoridades sanitarias en el Decreto de 20-6-2003, según el cual no podía tener más de 2 perros y ello sujeto a la condición de que se mantuvieran en buenas condiciones higiénico sanitarias, no produciendo malos olores, ni insectos ni ladridos en la vecindad y además se le apercibía, asimismo, que si no cumplía este requerimiento, se procedería inmediatamente al desalojo por los Servicios Municipales de Salud, con prohibición de tenencia de animal alguno. Los malos olores están probados tanto el informe de la policía local folio 2, que pone de manifiesto: '... emana un fuerte olor como la de un animal en estado de descomposición, lo que constatan los agentes ', como por el informe veterinario , al folio 3, corrobora la existencia de un fuerte olor a animal o materia orgánica en descomposición procedente del interior de la vivienda, a pesar de encontrarse la puerta cerrada. También ha quedado probado por el propio reconocimiento de la actora, que contaba en ese momento con más de dos perros.

Por último, la parte actora alegó la nulidad del Decreto dictado el 20 de junio de 2003 y del dictado el 23 de febrero de 2015 en cuanto que se sustenta en aquel para justificar su resolución. Dicha alegación se debe desestimar primero nos encontramos ante resoluciones administrativas firmes que no fueron impugnadas por la parte actora en su momento. Y en segundo lugar el Ayuntamiento carece de competencia para limitar, en el caso concreto, y de forma motivada, como ocurre en el presente caso, el número o la cantidad de perros que pudiera tener la Sra. Flor en su domicilio. Así se deriva del art. 42 . 32 c) de la Ley 14/1986 general de Sanidad atribuye a los Ayuntamiento responsabilidad con relación al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana. Y de la interpretación de la Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía (Aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Murcia, en sesión de fecha 6 de marzo de 1.996 y publicada en el BORM nº. 102, de fecha 4 de mayo de 1.996), que en su art. 18-3 establece: ' La tenencia de animales de compañía en viviendas u otros locales queda condicionada a las circunstancias higiénicas óptimas de su alojamiento, a la ausencia de riesgos en el aspecto sanitario y a la inexistencia de molestias y de un peligro manifiesto para los vecinos ' añadiéndose en su artículo 18.5 que: 'La Alcaldía decidirá lo que procede en cada caso previo informe que emitirán los Servicios Veterinarios una vez recabada la información necesaria de la Policía Local o Autoridad competente '.

Fundamenta la apelante el recurso de apelación en los siguientes argumentos: 1) Alega en primer lugar que desconoce las causas que han motivado las medidas recurrida, preguntándose si se deben a las condiciones higiénico-sanitarias en las que se encuentra la vivienda y/o los perros, o bien, al incumplimiento del Decreto de fecha 20 de junio de 2003 donde se prohíbe a la apelante de forma indefinida la tenencia de más de dos perros.

Si estas medidas prohibitivas se han impuesto como consecuencia de las deficientes condiciones higiénico-sanitarias en las que se dice que se encuentra la vivienda y/o los perros, existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia cuando dice en el fundamento de derecho segundo que los olores están probados tanto en el informe de la policía local folio 2 (...) como por el informe veterinario.

En el expediente administrativo no solo se encuentran los informes de la Policía y del veterinario municipal, sino que por esta parte se aportó otra tanta documentación que pone en entredicho los mismos y que no ha sido tenida en cuenta por el Juzgador el cual ni siquiera la valora, pese a ser necesario ya que nos encontramos valorando algo tan subjetivo como es la apreciación de malos olores en la vivienda de mi representada, íntimamente relacionado con las condiciones higiénico sanitarias tanto de la vivienda como de los perros.

En concreto aportó relación con las condiciones higiénico-sanitarias de la vivienda: - Certificado de tratamiento Biocida de la empresa BIOEXTERMI, S.L de fecha 31 de marzo de 2015.

- Certificado de servicio de la empresa CONTROL DE PLAGAS MARTINEZ, S.L.

En ambos certificados se deja constancia de la inexistencia de otras especies que hubieren aparecido si la vivienda se encontrara en las deficientes condiciones que se dicen.

Respecto de las condiciones higiénico-sanitarias de los perros: - Dos informes veterinarios realizados por el Sr. Celestino de fechas 18 de septiembre de 2014 y 30 de diciembre de 2014, que conllevan a la constatación de que los animales cuentan con sus revisiones periódicas, que están perfectamente vacunados, desparasitados y bien alimentados.

- Declaración de identificación animal de fecha 16 de octubre de 2014, realizada por el Sr. Celestino .

- Cartillas Sanitarias de los perros donde se deja constancia de que se encuentran perfectamente vacunados y cumplen todas las condiciones reglamentarias.

2) Para más abundamiento, lo cierto y verdad es que los informes en los que se base la sentencia únicamente dedican un último párrafo en relación a los hechos. Así, mientras que en el informe policial se dice 'apreciando los agentes un fuerte olor como a algún animal en descomposición que procede del interior de la vivienda' . En el informe veterinario se dice ' También se corrobora la existencia de un fuerte olor a animal o materia orgánica en descomposición procedente del interior de la vivienda, a pesar de encontrarse la puerta cerrada '.

Siendo lo más sorprendente de todo ello que en ningún momento, ni los policías ni el veterinario, acceden al interior de la vivienda , por lo que resulta imposible que tales hechos queden acreditados y que se haya obviado cualquier valoración respecto de la documental aportada por esta parte; entendiendo preciso destacarse que su conjunto acredita, precisamente, que la vivienda no resulta preciso desinfectarla ni desparasitarla al no encontrarse en la misma animales y/o insectos que obliguen a tal tarea , por lo que difícilmente se entiende la existencia de 'mal olor, como de animal muerto' y por la propia actuación del veterinario que atiende a los perros de la Sra. Flor , sus vacunaciones y controles, lo que acredita las adecuadas condiciones higiénico-sanitarias en las que están.

- Si por el contrario estas medidas se han impuesto como consecuencia del incumplimiento de un Decreto de hace más de 14 años , debemos realizar las siguientes consideraciones: En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015 preconizamos la nulidad de los Decretos, el de fecha 20 de junio de 2003, que viene a sustentar la decisión contemplada en el Decreto dictado por la Concejalía el 23 de febrero de 2015, y ello por dos motivos trascendentales: 1° Porque el Ayuntamiento de Murcia carece de competencia para limitar el número de perros que puede tener un administrado.

2° Porque se han vulnerado los principios de proporcionalidad y motivación que deben regir todo procedimiento sancionador.

Y en este sentido, la sentencia recurrida dispone en su Fundamento de Derecho Segundo que, 'nos encontramos ante resoluciones administrativas firmes que no fueron impugnadas por la parte actora en su momento.' En primer lugar, no debemos olvidar que el régimen jurídico de la nulidad de los actos administrativos consagra la imprescriptibilidad de la acción, por cuanto el artículo 106 de la Ley 39/2015 establece una auténtica acción de nulidad en sentido propio. Y tampoco debemos olvidar que la decisión de la Concejalía tiene sustento en dicho acto administrativo, por lo que aun entendiendo que el Decreto de 2003 fuese firme por no haberse impugnado, no se puede desprender lo mismo del Decreto de fecha 23 de febrero de 2015, acto que entendemos igualmente nulo por cuanto se basa para la imposición de las sanciones en el Decreto de 2003.

En segundo lugar, en cuanto a la competencia que ostenta el Ayuntamiento de Murcia para limitar el número de perros que puede poseer un ciudadano, pese a lo que dice la sentencia (con base en el art. 42 . 32 c) de la Ley 14/1986 General de Sanidad y en el art. 18.3 la Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía, sigue manteniendo esa falta de competencia, ya que ninguno de los preceptos citados atribuyen competencia en este sentido al Ayuntamiento de Murcia. Por un lado, la Ordenanza en su artículo 1 establece que su objeto es ' fijar la normativa que regula la tenencia de animales de compañía en el término municipal de Murcia y la interrelación de éstos con las personas ...'. Y en virtud del artículo 18.3 de la misma - precepto citado en la sentencia- la única condición a la que está sometida la tenencia de animales son las condiciones en las que éstos se encuentren, no estableciendo nada al respecto del número de animales que puede poseer un ciudadano. Y por otro lado, tampoco la Ley General de Sanidad dice nada en este sentido, atribuyendo únicamente responsabilidad en control sanitario de edificios.

Por ello entendemos que si las condiciones de la vivienda y los perros de Dña. Flor hubieren sido tan deficientes como se dice, la Administración hubiera prohibido la tenencia de animales de compañía pero, insistimos, en ningún momento podía limitar el número de perros que ésta pudiera poseer, puesto que resulta una medida restrictiva de derechos carente de fundamentación.

No obstante, en el citado Decreto se aprecia una flagrante vulneración tanto del principio de motivación como del principio de proporcionalidad. En cuanto a la vulneración del principio de motivación, hasta el momento se desconoce el por qué se permite única y exclusivamente la tenencia de dos perros, y no de uno o el problema y/o riesgo para la salud que supondría la tenencia de uno más.

No queda por tanto fundamentada la medida prohibitiva que se le impone a Dña. Flor como así establece la sentencia recurrida. Y la pregunta que nos hacemos es ¿acaso la tenencia de un can más de raza chiguagua ha ocasionado esos malos olores que dicen haber en la vivienda? ¿acaso por la tenencia de un can más se encontraría la vivienda de mi representada en peores condiciones higiénico-sanitarias que en las que se encontraría con esos dos perros permitidos?, tan ilógicas resultan dichas preguntas como la medida consistente en la prohibición de tener más de dos perros que ha sido impuesta.

Finalmente, y no por ello menos importante, la vulneración del principio de proporcionalidad conlleva a que se den situaciones tan injustas como la que se ha creado en el supuesto objeto de litis, puesto que no se establece la duración de la medida y por ende se le está imponiendo ahora a mi representada una sanción fundamentada en el incumplimiento de un Decreto dictado hace más de 14 años.

La Administración local apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos. Aduce en concreto que no existe error en la valoración de la prueba y que se remite al fundamento de derecho segundo de la demanda. También recoge la sentencia apelada que el Decreto de 20 de junio quedó consentido y firme, por lo que la resolución impugnada puede sustentarse en él. Y el Ayuntamiento tiene sustento legal suficiente para limitar, de forma motivada, la cantidad de perros que podía tener la actora, que reconoce que tenía más.



SEGUNDO.- Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada.

Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).



TERCERO.- En el presente caso, la parte apelante más que criticar la sentencia lo que hace es reproducir los argumentos que ya alegó en la instancia y que después de valorar la prueba en su conjunto han sido rechazados por el Juzgador que la dicta, discrepando de la referida valoración. La sentencia fija unos hechos probados después de valorar la prueba practicada de acuerdo con los principios de inmediación y oralidad, de forma objetiva e imparcial, que no pueden ni deben ser sustituidos por los que estima probados la parte atora que evidentemente no es imparcial y ni siquiera por este Tribunal, salvo que hubiera apreciado un error ostensible en dicha valoración que evidentemente no se ha producido.

La sentencia de instancia se ha basado para fijar los hechos que considera probados en los informes emitidos por la Policía Local y por el Veterinario municipal que dicen que en el dúplex de la actora olía a perro muerto o a materia orgánica o a animales en descomposición, informes imparciales sobre los que evidentemente no pueden prevalecer los aportados por la actora que son de parte y solamente acreditan que los perros que posee están vacunados. Por otro lado, dice la actora que tiene la vivienda en las debidas condiciones higiénicas y sanitarias o de salubridad y que por lo tanto no tiene porqué realizar ninguna labor de limpieza o desinfección. Sin embargo, el Decreto impugnado solamente la requiere para que desaloje de la vivienda la basura y el material orgánico antes referido 'en el caso de que lo hubiera '. De no existir es evidente que no tiene porqué realizar actividad alguna al respecto, sin perjuicio de la labor de comprobación que pueda hacer posteriormente el Ayuntamiento.

Alega también la apelante que el Decreto impugnado se basa en uno anterior dictado hace más de 14 años y que siempre pude pedir la nulidad del Decreto aquí impugnado dictado el 20 de febrero de 2015 de acuerdo con el art. 47 de la Ley 39/2015 . Sin embargo lo cierto es que el Ayuntamiento requirió a la actora mediante Decreto de 20-6-2003, para que no tuviera más de 2 perros con la condición de que los mantuviera en buenas condiciones higiénico-sanitarias, sin producir malos olores, ni insectos, ni ladridos en la vecindad y además le apercibía, de que si no cumplía este requerimiento, se procedería inmediatamente al desalojo por los Servicios Municipales de Salud, con prohibición de tenencia de animal alguno; y evidentemente dicho Decreto al no haber sido recurrido, debe considerarse consentido y firme. En consecuencia, el Decreto aquí impugnado, aunque se dictara en febrero de 2015, es una mera ejecución o aplicación del anterior, como decíamos, consentido y firme. Además, no puede invocar el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en la medida de que cuando fue dictado el 23 de febrero de 2015, dicha Ley no había entrado en vigor.

Por último, procede señalar que el Ayuntamiento tenía competencia para adoptar las medidas impugnadas, incluida la prohibición de tener animales en la vivienda de acuerdo con la normativa citada la sentencia apelada, esto es con la Ley General de Sanidad 14/1986 y Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía. Así el art. 42 . 32 c) de la Ley 14/1986 General de Sanidad atribuye a los Ayuntamiento responsabilidad en relación al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana; y la Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía (Aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Murcia, en sesión de fecha 6 de marzo de 1.996 y publicada en el BORM nº. 102, de fecha 4 de mayo de 1.996), en su art. 18-3 establece: ' La tenencia de animales de compañía en viviendas u otros locales queda condicionada a las circunstancias higiénicas óptimas de su alojamiento, a la ausencia de riesgos en el aspecto sanitario y a la inexistencia de molestias y de un peligro manifiesto para los vecinos ', añadiéndose el artículo 18.5 que: 'La Alcaldía decidirá lo que procede en cada caso previo informe que emitirán los Servicios Veterinarios una vez recabada la información necesaria de la Policía Local o Autoridad competente '.

En conclusión, cabe afirmar que el Ayuntamiento tiene sustento legal suficiente para limitar, de forma motivada, la cantidad de perros que podía tener la actora e incluso para prohibirle la tenencia de animal alguno en la vivienda, si las circunstancias concurrentes así lo aconsejan, como ocurre en el presente caso.



CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmando la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.

4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 23 de febrero de 2018.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo formulado contra el Decreto de la Concejalía de Bienestar Social y Sanidad del Ayuntamiento de Murcia, de fecha 23 de febrero de 2015 en los apartados primero y segundo de su parte dispositiva, que dice: '
PRIMERO: Requerir a Dª Flor , D.N.I. núm. NUM000 para que en el plazo de CINCO DÍAS proceda al desalojo total de animales así como a la limpieza y retirada de basuras y restos orgánicos existentes en la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 , dúplex núm. NUM001 de Algezares (Murcia), si los hubiese, a efectos de eliminar los malos olores. Al finalizar este plazo se realizará inspección por los veterinarios municipales a efectos de comprobar el cumplimiento del requerimiento formulado. De no cumplirse voluntariamente, se procederá a la ejecución forzosa por esta Administración según lo previsto en el art. 95 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En caso de ejecución forzosa, este Ayuntamiento llevará a cabo el desalojo de todos los animales existentes en la vivienda siendo trasladados al Centro Municipal de Control de Zoonosis, donde se dispondrá de ellos según criterio técnico. Asimismo se realizará la limpieza y retirada de basuras y restos orgánicos, desratización y desinsectación, solicitando autorización judicial de entrada si la propietaria no permitiera la entrada, siendo de su cuenta los gastos que dicha actuación genere, según lo previsto en el art. 98 de la Ley de Régimen Jurídico .

SEGUNDO: Prohibir a Dª Flor , la tenencia de animales de cualquier tipo en la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 , dúplex núm. NUM001 de Algezares'.

Llega el Juzgado a dicha conclusión señalando que la pretensión de la actora es la obtención de una sentencia que anule el Decreto dictado el 23 de febrero de 2015, en sus puntos 1 y 2, que son los que se impugnan en el presente procedimiento, ya que frente a la sanción se ha interpuesto la correspondiente reclamación económico- administrativa. A pesar de las alegaciones realizadas por la parte actora en su demanda, se debe dar la razón a la Administración demandada cuando en contestación a la demanda señaló que se considera probado que la actora ha incumplido el requerimiento realizados por las Autoridades sanitarias en el Decreto de 20-6-2003, según el cual no podía tener más de 2 perros y ello sujeto a la condición de que se mantuvieran en buenas condiciones higiénico sanitarias, no produciendo malos olores, ni insectos ni ladridos en la vecindad y además se le apercibía, asimismo, que si no cumplía este requerimiento, se procedería inmediatamente al desalojo por los Servicios Municipales de Salud, con prohibición de tenencia de animal alguno. Los malos olores están probados tanto el informe de la policía local folio 2, que pone de manifiesto: '... emana un fuerte olor como la de un animal en estado de descomposición, lo que constatan los agentes ', como por el informe veterinario , al folio 3, corrobora la existencia de un fuerte olor a animal o materia orgánica en descomposición procedente del interior de la vivienda, a pesar de encontrarse la puerta cerrada. También ha quedado probado por el propio reconocimiento de la actora, que contaba en ese momento con más de dos perros.

Por último, la parte actora alegó la nulidad del Decreto dictado el 20 de junio de 2003 y del dictado el 23 de febrero de 2015 en cuanto que se sustenta en aquel para justificar su resolución. Dicha alegación se debe desestimar primero nos encontramos ante resoluciones administrativas firmes que no fueron impugnadas por la parte actora en su momento. Y en segundo lugar el Ayuntamiento carece de competencia para limitar, en el caso concreto, y de forma motivada, como ocurre en el presente caso, el número o la cantidad de perros que pudiera tener la Sra. Flor en su domicilio. Así se deriva del art. 42 . 32 c) de la Ley 14/1986 general de Sanidad atribuye a los Ayuntamiento responsabilidad con relación al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana. Y de la interpretación de la Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía (Aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Murcia, en sesión de fecha 6 de marzo de 1.996 y publicada en el BORM nº. 102, de fecha 4 de mayo de 1.996), que en su art. 18-3 establece: ' La tenencia de animales de compañía en viviendas u otros locales queda condicionada a las circunstancias higiénicas óptimas de su alojamiento, a la ausencia de riesgos en el aspecto sanitario y a la inexistencia de molestias y de un peligro manifiesto para los vecinos ' añadiéndose en su artículo 18.5 que: 'La Alcaldía decidirá lo que procede en cada caso previo informe que emitirán los Servicios Veterinarios una vez recabada la información necesaria de la Policía Local o Autoridad competente '.

Fundamenta la apelante el recurso de apelación en los siguientes argumentos: 1) Alega en primer lugar que desconoce las causas que han motivado las medidas recurrida, preguntándose si se deben a las condiciones higiénico-sanitarias en las que se encuentra la vivienda y/o los perros, o bien, al incumplimiento del Decreto de fecha 20 de junio de 2003 donde se prohíbe a la apelante de forma indefinida la tenencia de más de dos perros.

Si estas medidas prohibitivas se han impuesto como consecuencia de las deficientes condiciones higiénico-sanitarias en las que se dice que se encuentra la vivienda y/o los perros, existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia cuando dice en el fundamento de derecho segundo que los olores están probados tanto en el informe de la policía local folio 2 (...) como por el informe veterinario.

En el expediente administrativo no solo se encuentran los informes de la Policía y del veterinario municipal, sino que por esta parte se aportó otra tanta documentación que pone en entredicho los mismos y que no ha sido tenida en cuenta por el Juzgador el cual ni siquiera la valora, pese a ser necesario ya que nos encontramos valorando algo tan subjetivo como es la apreciación de malos olores en la vivienda de mi representada, íntimamente relacionado con las condiciones higiénico sanitarias tanto de la vivienda como de los perros.

En concreto aportó relación con las condiciones higiénico-sanitarias de la vivienda: - Certificado de tratamiento Biocida de la empresa BIOEXTERMI, S.L de fecha 31 de marzo de 2015.

- Certificado de servicio de la empresa CONTROL DE PLAGAS MARTINEZ, S.L.

En ambos certificados se deja constancia de la inexistencia de otras especies que hubieren aparecido si la vivienda se encontrara en las deficientes condiciones que se dicen.

Respecto de las condiciones higiénico-sanitarias de los perros: - Dos informes veterinarios realizados por el Sr. Celestino de fechas 18 de septiembre de 2014 y 30 de diciembre de 2014, que conllevan a la constatación de que los animales cuentan con sus revisiones periódicas, que están perfectamente vacunados, desparasitados y bien alimentados.

- Declaración de identificación animal de fecha 16 de octubre de 2014, realizada por el Sr. Celestino .

- Cartillas Sanitarias de los perros donde se deja constancia de que se encuentran perfectamente vacunados y cumplen todas las condiciones reglamentarias.

2) Para más abundamiento, lo cierto y verdad es que los informes en los que se base la sentencia únicamente dedican un último párrafo en relación a los hechos. Así, mientras que en el informe policial se dice 'apreciando los agentes un fuerte olor como a algún animal en descomposición que procede del interior de la vivienda' . En el informe veterinario se dice ' También se corrobora la existencia de un fuerte olor a animal o materia orgánica en descomposición procedente del interior de la vivienda, a pesar de encontrarse la puerta cerrada '.

Siendo lo más sorprendente de todo ello que en ningún momento, ni los policías ni el veterinario, acceden al interior de la vivienda , por lo que resulta imposible que tales hechos queden acreditados y que se haya obviado cualquier valoración respecto de la documental aportada por esta parte; entendiendo preciso destacarse que su conjunto acredita, precisamente, que la vivienda no resulta preciso desinfectarla ni desparasitarla al no encontrarse en la misma animales y/o insectos que obliguen a tal tarea , por lo que difícilmente se entiende la existencia de 'mal olor, como de animal muerto' y por la propia actuación del veterinario que atiende a los perros de la Sra. Flor , sus vacunaciones y controles, lo que acredita las adecuadas condiciones higiénico-sanitarias en las que están.

- Si por el contrario estas medidas se han impuesto como consecuencia del incumplimiento de un Decreto de hace más de 14 años , debemos realizar las siguientes consideraciones: En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015 preconizamos la nulidad de los Decretos, el de fecha 20 de junio de 2003, que viene a sustentar la decisión contemplada en el Decreto dictado por la Concejalía el 23 de febrero de 2015, y ello por dos motivos trascendentales: 1° Porque el Ayuntamiento de Murcia carece de competencia para limitar el número de perros que puede tener un administrado.

2° Porque se han vulnerado los principios de proporcionalidad y motivación que deben regir todo procedimiento sancionador.

Y en este sentido, la sentencia recurrida dispone en su Fundamento de Derecho Segundo que, 'nos encontramos ante resoluciones administrativas firmes que no fueron impugnadas por la parte actora en su momento.' En primer lugar, no debemos olvidar que el régimen jurídico de la nulidad de los actos administrativos consagra la imprescriptibilidad de la acción, por cuanto el artículo 106 de la Ley 39/2015 establece una auténtica acción de nulidad en sentido propio. Y tampoco debemos olvidar que la decisión de la Concejalía tiene sustento en dicho acto administrativo, por lo que aun entendiendo que el Decreto de 2003 fuese firme por no haberse impugnado, no se puede desprender lo mismo del Decreto de fecha 23 de febrero de 2015, acto que entendemos igualmente nulo por cuanto se basa para la imposición de las sanciones en el Decreto de 2003.

En segundo lugar, en cuanto a la competencia que ostenta el Ayuntamiento de Murcia para limitar el número de perros que puede poseer un ciudadano, pese a lo que dice la sentencia (con base en el art. 42 . 32 c) de la Ley 14/1986 General de Sanidad y en el art. 18.3 la Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía, sigue manteniendo esa falta de competencia, ya que ninguno de los preceptos citados atribuyen competencia en este sentido al Ayuntamiento de Murcia. Por un lado, la Ordenanza en su artículo 1 establece que su objeto es ' fijar la normativa que regula la tenencia de animales de compañía en el término municipal de Murcia y la interrelación de éstos con las personas ...'. Y en virtud del artículo 18.3 de la misma - precepto citado en la sentencia- la única condición a la que está sometida la tenencia de animales son las condiciones en las que éstos se encuentren, no estableciendo nada al respecto del número de animales que puede poseer un ciudadano. Y por otro lado, tampoco la Ley General de Sanidad dice nada en este sentido, atribuyendo únicamente responsabilidad en control sanitario de edificios.

Por ello entendemos que si las condiciones de la vivienda y los perros de Dña. Flor hubieren sido tan deficientes como se dice, la Administración hubiera prohibido la tenencia de animales de compañía pero, insistimos, en ningún momento podía limitar el número de perros que ésta pudiera poseer, puesto que resulta una medida restrictiva de derechos carente de fundamentación.

No obstante, en el citado Decreto se aprecia una flagrante vulneración tanto del principio de motivación como del principio de proporcionalidad. En cuanto a la vulneración del principio de motivación, hasta el momento se desconoce el por qué se permite única y exclusivamente la tenencia de dos perros, y no de uno o el problema y/o riesgo para la salud que supondría la tenencia de uno más.

No queda por tanto fundamentada la medida prohibitiva que se le impone a Dña. Flor como así establece la sentencia recurrida. Y la pregunta que nos hacemos es ¿acaso la tenencia de un can más de raza chiguagua ha ocasionado esos malos olores que dicen haber en la vivienda? ¿acaso por la tenencia de un can más se encontraría la vivienda de mi representada en peores condiciones higiénico-sanitarias que en las que se encontraría con esos dos perros permitidos?, tan ilógicas resultan dichas preguntas como la medida consistente en la prohibición de tener más de dos perros que ha sido impuesta.

Finalmente, y no por ello menos importante, la vulneración del principio de proporcionalidad conlleva a que se den situaciones tan injustas como la que se ha creado en el supuesto objeto de litis, puesto que no se establece la duración de la medida y por ende se le está imponiendo ahora a mi representada una sanción fundamentada en el incumplimiento de un Decreto dictado hace más de 14 años.

La Administración local apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos. Aduce en concreto que no existe error en la valoración de la prueba y que se remite al fundamento de derecho segundo de la demanda. También recoge la sentencia apelada que el Decreto de 20 de junio quedó consentido y firme, por lo que la resolución impugnada puede sustentarse en él. Y el Ayuntamiento tiene sustento legal suficiente para limitar, de forma motivada, la cantidad de perros que podía tener la actora, que reconoce que tenía más.



SEGUNDO.- Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada.

Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).



TERCERO.- En el presente caso, la parte apelante más que criticar la sentencia lo que hace es reproducir los argumentos que ya alegó en la instancia y que después de valorar la prueba en su conjunto han sido rechazados por el Juzgador que la dicta, discrepando de la referida valoración. La sentencia fija unos hechos probados después de valorar la prueba practicada de acuerdo con los principios de inmediación y oralidad, de forma objetiva e imparcial, que no pueden ni deben ser sustituidos por los que estima probados la parte atora que evidentemente no es imparcial y ni siquiera por este Tribunal, salvo que hubiera apreciado un error ostensible en dicha valoración que evidentemente no se ha producido.

La sentencia de instancia se ha basado para fijar los hechos que considera probados en los informes emitidos por la Policía Local y por el Veterinario municipal que dicen que en el dúplex de la actora olía a perro muerto o a materia orgánica o a animales en descomposición, informes imparciales sobre los que evidentemente no pueden prevalecer los aportados por la actora que son de parte y solamente acreditan que los perros que posee están vacunados. Por otro lado, dice la actora que tiene la vivienda en las debidas condiciones higiénicas y sanitarias o de salubridad y que por lo tanto no tiene porqué realizar ninguna labor de limpieza o desinfección. Sin embargo, el Decreto impugnado solamente la requiere para que desaloje de la vivienda la basura y el material orgánico antes referido 'en el caso de que lo hubiera '. De no existir es evidente que no tiene porqué realizar actividad alguna al respecto, sin perjuicio de la labor de comprobación que pueda hacer posteriormente el Ayuntamiento.

Alega también la apelante que el Decreto impugnado se basa en uno anterior dictado hace más de 14 años y que siempre pude pedir la nulidad del Decreto aquí impugnado dictado el 20 de febrero de 2015 de acuerdo con el art. 47 de la Ley 39/2015 . Sin embargo lo cierto es que el Ayuntamiento requirió a la actora mediante Decreto de 20-6-2003, para que no tuviera más de 2 perros con la condición de que los mantuviera en buenas condiciones higiénico-sanitarias, sin producir malos olores, ni insectos, ni ladridos en la vecindad y además le apercibía, de que si no cumplía este requerimiento, se procedería inmediatamente al desalojo por los Servicios Municipales de Salud, con prohibición de tenencia de animal alguno; y evidentemente dicho Decreto al no haber sido recurrido, debe considerarse consentido y firme. En consecuencia, el Decreto aquí impugnado, aunque se dictara en febrero de 2015, es una mera ejecución o aplicación del anterior, como decíamos, consentido y firme. Además, no puede invocar el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en la medida de que cuando fue dictado el 23 de febrero de 2015, dicha Ley no había entrado en vigor.

Por último, procede señalar que el Ayuntamiento tenía competencia para adoptar las medidas impugnadas, incluida la prohibición de tener animales en la vivienda de acuerdo con la normativa citada la sentencia apelada, esto es con la Ley General de Sanidad 14/1986 y Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía. Así el art. 42 . 32 c) de la Ley 14/1986 General de Sanidad atribuye a los Ayuntamiento responsabilidad en relación al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana; y la Ordenanza municipal sobre Protección y Tenencia de animales de compañía (Aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Murcia, en sesión de fecha 6 de marzo de 1.996 y publicada en el BORM nº. 102, de fecha 4 de mayo de 1.996), en su art. 18-3 establece: ' La tenencia de animales de compañía en viviendas u otros locales queda condicionada a las circunstancias higiénicas óptimas de su alojamiento, a la ausencia de riesgos en el aspecto sanitario y a la inexistencia de molestias y de un peligro manifiesto para los vecinos ', añadiéndose el artículo 18.5 que: 'La Alcaldía decidirá lo que procede en cada caso previo informe que emitirán los Servicios Veterinarios una vez recabada la información necesaria de la Policía Local o Autoridad competente '.

En conclusión, cabe afirmar que el Ayuntamiento tiene sustento legal suficiente para limitar, de forma motivada, la cantidad de perros que podía tener la actora e incluso para prohibirle la tenencia de animal alguno en la vivienda, si las circunstancias concurrentes así lo aconsejan, como ocurre en el presente caso.



CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmando la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación nº 315/17, interpuesto Dª. Flor , contra la sentencia nº. 89/17, de 29 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictada en el procedimiento ordinario nº. 18/2017, que se confirma en todas sus partes por sus propios fundamentos; con expresas imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.