Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1732/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 365/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 365/2018
SENTENCIA Nº 1732/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGASMagistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 4 de junio de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 365/2018, interpuesto
por D. Bernardino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Rosa Cobo Bravo y defendido
por Letrado, siendo parte apelada a ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 355/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 14 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 27 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló finalmente día y hora para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº355/2017, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 14 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 24 de agosto de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 21 de diciembre de 2016, siendo los motivos de dicha denegación, que : a) ' Consta en el expediente un informe gubernativo desfavorable...'.

b) ' El artículo 31.5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito' ; y c) ' Consta un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión...supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta d) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , circunstancia que no fue advertida en el momento de la presentación de la solicitud, pero que impide la concesión de la autorización solicitada según establece el artículo 69.1 f) del Reglamento de la L.O. antes citada, aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril '.



SEGUNDO.- 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelante, originario de Paraguay, formuló en la fecha reseñada, 21 de diciembre de 2016, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

2) En la fecha de la solicitud, el actor tenía antecedentes penales en vigor, según certificado emitido por el Registro Central de Penados el 22 de diciembre de 2016, como autor de delitos de conducción temeraria, lesiones por imprudencia grave, pérdida o inutilidad de órgano no principal o deformidad por imprudencia grave y conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, condenado a la pena principal de 2 años de prisión, en virtud de Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2012.

Hallándose en trámite su solicitud, el actor fue condenado por Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, a la pena principal de 7 meses de prisión.

3) El actor reconoció en fecha 15 de junio de 2016, a una hija nacida el NUM000 de 2010, de nacionalidad española.

Consta en el expediente administrativo, mediante documentación del Padrón, que dicha hija fue dada de alta en un domicilio de Barcelona en fecha 20 de mayo de 2016.

El 6 de octubre de 2016, el actor se dio de alta en el mismo domicilio, formulando el siguiente 21 de diciembre de 2016 la solicitud que está en el origen del proceso.

No ha acreditado el actor realizar trabajo ninguno ni disponer de medios de vida e ingresos lícitos conocidos, ni por tanto que se haya hecho cargo en algún momento de las necesidades económicas de la hija, reconocida, como todas las incidencias anteriores, en los meses anteriores a su solicitud 4) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra la resolución reseñada en el FJ 1º precedente, de fecha 6 de febrero de 2017, la Sentencia apelada, dictada el 27 de marzo de 2018 por el Juzgado a quo, desestimó el recurso.

La parte actora formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación.



TERCERO.- 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L. O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX) : '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX : - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos : 3. Por arraigo familiar: _ a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

_ b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO.- 1) En el presente supuesto, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente se colige que el actor, cuando formuló su solicitud, tenía antecedentes penales como autor de los cuatro delitos que se han relacionado, condenado por ellos a la pena principal de 2 años de prisión.

Y hallándose en trámite el expediente administrativo, según se ha conocido con posterioridad (fol. 43 de los autos de 1ª instancia), el actor fue condenado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Dato este último que puede ser tenido en cuenta en el proceso, por su directa vinculación con el objeto de la resolución administrativa ( STS, Sala 3ª, de 17 de novembre de 2016, rec. 6489/2003, FJ 2º, y las que cita ; Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de noviembre de 2016, rec. 85/2015, FJ 5º, entre otras), y del que resulta en definitiva la contumacia delictiva del actor.

Debiendo precisarse que, aunque el transcrito art. 124.3 RLOEX, precepto reglamentario, no reseñe la ausencia de antecedentes penales como requisito sine qua non para la concesión de la autorización de residencia solicitada a su amparo, resulta evidente que el también transcrito art. 31.5 LOEX, norma de rango legal, sí lo contempla, e incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Ciertamente, esa exigencia legal puede relativizarse con arreglo a la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto nº C-165/2014, en congruencia con la cual, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

Pero en este caso, de lo actuado (FJ 2º precedente) resulta que el actor no acreditó cumplir con los requisitos previstos en el art. 124.3 RLOEX, al que pretendía acogerse, a saber : a) Haber convivido efectivamente con la hija menor de edad, a la vista de la equívoca documentación del Padrón acompañada - la hija ya constaba empadronada en un domicilio, al que se incorporó el actor mediante un alta padronal inmediatamente anterior a su solicitud -, sin que conste con quién convivía la menor en el interín, amén de no disponerse tampoco de ninguna prueba material de la convivencia invocada, ni de la disponibilidad del actor sobre la vivienda ; y b) Tener a la hija a su cargo, cuando de entrada no constan los ingresos y medios de vida del actor.

A la vista de cuanto antecede y sin necesidad de considerar los restantes motivos de denegación de la solicitud del actor, citados en la resolución impugnada - la existencia de un informe gubernativo desfavorable y de un procedimiento administrativo de expulsión -, resulta evidente la procedencia de confirmar aquélla y la Sentencia apelada, que no incurrió en ningún ' error en la valoración de la prueba', como se alega en el recurso de apelación, debiendo estarse a cuanto aquí se ha puesto de manifiesto.

Procede pues la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.