Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1736/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 348/2017 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN.
REGISTRO NÚMERO 348/2017
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 16 de octubre de 2019.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el
recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 348/2017, interpuesto por
la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 5 de
enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Cádiz en el procedimiento
abreviado seguido con el número 216/2016 , habiendo deducido su impugnación al recurso de apelación la
representación de D. Manuel . Ha sido ponente la Iltma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Cádiz en el procedimiento reseñado, dictó sentencia estimatoria, siendo el Fallo el siguiente: 'Estimar el recursocontencioso-administrativo interpuesto por D. Manuel contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 1 de marzo de 2016, que se anula por ser contraria a derecho; y ello con expresa condena al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación el Abogado del Estado en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.



TERCERO.- Por la representación de D. Manuel se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación lo fundamenta el Abogado del Estado en la valoración que hace el Juzgador, que no es correcta, ni cuando somete a contraste de conformidad a derecho la motivación del acto administrativo ni cuando hace una valoración propia de los datos y de ausencia de peligrosidad del extranjero cuyo eje valorativo consiste en la naturaleza de familiar de comunitario del recurrente y en llevar en España 10 años, a pesar de haber mostrado un total desarraigo y peligrosidad. Que el grado de amenaza que representa el extranjero deriva de datos existentes que muestra la continuidad de la conducta delictiva del mismo desde que consta su presencia en España en 2006 hasta la actualidad, que se encuentra en prisión, además de 8 reseñas policiales, condena en 2007 por un delito de violencia doméstica y de género; condena 2007 por delito de resistencia a la autoridad; 2010 por delito de resistencia a la autoridad; 2012 por un delito de lesiones; 2014 por un delito de homicidio en grado de tentativa, cumpliendo en prisión la condena de dos años impuesta. Que en los hechos probados de la sentencia última se recoge que antes de agredir a una persona con un machete había proferido gritos de 'voy a matar a todos los españoles, hijos de puta'. Que la única vinculación deriva desde 2011 por tener esposa española e hijo menor nacido en España, pero sin que ello determine arraigo, no constando que domine el español ni actividad laboral o social alguna que muestre la más mínima integración en la sociedad.

Por la representación de D. Manuel se opone que se lo que se persigue de contrario es impugnar la valoración del Juzgador de instancia. Que se constata el arraigo familiar en la sentencia al estar casado con ciudadana española y padre de un menor español, digno de protección. Que la sentencia llega a la conclusión que sólo puede ser tenida en cuenta la última condena siendo, por lo demás, condenas leves las anteriores impuestas.

Que tiene tarjeta familiar de residente comunitario desde 2010; su esposa e hijo son españoles, conviviendo en el mismo domicilio. Que se aportó informe de Vida laboral emitido en fecha 15/2/2016, de donde resulta que ha estado trabajando 1812 días: 4 años, 11 meses y 17 días (consta que se inicia en mayo de 2000, última reseña septiembre de 2012).



SEGUNDO.- El Artículo 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la UE, bajo el epígrafe 'Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública' dispone: 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente Real Decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

(.............) En el expediente administrativo se recoge que en cuanto a su situación administrativa le figura Autorización de Residencia de familiar Comunitario en estado concedido desde el 24/10/2011.

La expulsión acordada viene sustentada en el grado de amenaza que representa el extranjero, que deriva de datos existentes que muestra la continuidad de la conducta delictiva del mismo desde que consta su presencia en España en 2006 hasta la actualidad, y en concreto respecto a la última condena en 2014 por un delito de homicidio en grado de tentativa, cumpliendo en prisión la condena de dos años impuesta, y recogiendo los hechos probados de la sentencia como previo a dirigirse a una persona con un machete había proferido gritos de 'voy a matar a todos los españoles, hijos de puta'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, núm. 160/2019 de 11 febrero. RJ 2019490, donde tras transcribir el art.15 del RD 240/2007, indica: (.....) '

TERCERO.- En respuesta al planteamiento que de la cuestión con interés casacional se realiza en el auto de admisión del recurso, procede indicar como punto de partida que la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, prevé en su artículo 2, apartado 3 , que "La presente directiva no se aplicará a los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen", esto es, con arreglo al artículo 2, apartado 5 del Reglamento (UE) 2016/394(sic) (LCEur 2016, 369) del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece como beneficiarios del derecho a la libre circulación con arreglo al derecho de la Unión Europea, en el subapartado a), único de interés para esta litis, a "[...] los ciudadanos de la Unión según lo dispuesto en el artículo 20, apartado 1 , del TFUE (RCL 2009, 2300) , así como a los nacionales de terceros países miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que ejerzan su derecho a circular libremente y a los que se aplique la Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) del Parlamento Europeo y del Consejo".

Para los nacionales de terceros países miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que ejerzan su derecho a circular libremente, rige la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros, cuyo artículo 5, bajo el título "Garantías del procedimiento", prevé en su apartado 1 que "Los procedimientos previstos en los artículos 30 y 31 se aplicarán, por analogía, a toda decisión que restrinja la libertad de circulación de ciudadanos de la Unión o los miembros de su familia por motivos que no sean de orden público, seguridad pública o salud pública", y en cuyo artículo 28, bajo el título "Protección contra la expulsión", prevé en su apartado 1 que "Antes de tomar la decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de sus vínculos con su país de origen".

Por su parte el artículo 27 de la indicada Directiva 2004/38/CE , integrador, junto con los artículos 28 a 33, de su capítulo VI, titulado "Limitaciones de derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública", bajo el epígrafe "Principios generales" previene en su apartado 1 que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública", con la advertencia al final del texto de que "Estas razones no podrán alegarse con fines económicos" y en su apartado 2, que "Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", con también dos advertencias finales, una, relativa a que "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por si sola una razón para adoptar dichas medidas", otra, a que "La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", añadiendo que "No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

(......) Sentando como punto de partida la posibilidad de que el recurrente aún está litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario, la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, considera conforme a derecho la decisión de expulsión del recurrente, incluso aceptando su condición de familiar de un ciudadano de la Unión, en atención a razones de orden público, seguridad jurídica o salud pública previstas como habilitantes de la expulsión en la Directiva 2004/38/ CE y en el Real Decreto 240/2007, de 6(sic) de febrero (RCL 2007, 407) , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, concretamente en su artículo 15.1 y 5 , al que expresamente se refiere, conforme ya vimos, la indicada sentencia en su fundamento de derecho primero, trascribiéndolo parcialmente.

Conforme con lo hasta aquí expuesto, la contestación a la cuestión planteada en el auto de admisión es que no cabe la expulsión en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, en cuanto le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/CE , traspuesta a nuestro ordenamiento pro el Real Decreto 240/2007 (RCL 2007, 407) .

Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo , de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM000 de 1968 y de su matrimonio con doña Loreto , nada consta de interés en las actuaciones.'

TERCERO.- Hemos de reconocer, desde este momento, que estamos ante una materia donde la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.

La normativa viene constituida por el art.15 RD 240/2007, en cuanto requiere que la amenaza responda a hechos actuales y que en el recurrente concurran motivos graves de orden público o seguridad pública y evidentemente estos motivos han de concurrir cuando se acuerda la medida; pero también por la indicada Directiva 2004/38/CE en sus art.27, junto con los artículos 28 a 33, disponiendo el art.28.1 que antes de tomar la decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de sus vínculos con su país de origen.

Y en esa valoración se aprecia como la sentencia de instancia, no obstante la gravedad del delito por el que fue condenado, homicidio en grado de tentativa, hace prevalecer, sobre las razones de orden público y seguridad jurídica circunstancias como la de residir en España desde hace más de 10 años, pues según informe de Vida Laboral su presencia en España es desde el año 2000, que por otro lado acredita haber realizado actividad laboral en España, aunque en períodos discontinuos, al menor 4 años; y el hecho de estar casado con española y tener un hijo español, residiendo todos en el mismo domicilio familiar, esto es, acreditativo de la convivencia familiar.

No podemos obviar la gravedad del hecho que constituye la última condena, un homicidio en grado de tentativa, además de otras condenas anteriores que, siendo de menor entidad, no por ello han de considerarse leves.

No obstante, en atención a la aplicación de la normativa reseñada, no se aprecia desviación ni error en la valoración ponderada que de las circunstancias concurrentes realiza el Juzgador de instancia, por lo que procede confirmar la sentencia, con la consecuencia de desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Dada la amplia casuística de la materia no procede hacer expresa imposición sobre costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Cádiz en el procedimiento abreviado seguido con el número 216/2016, que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.