Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 107/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
D. ÁNGEL SALAS GALLLEGO
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
Sevilla a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE
DEL REY el recurso de apelación nº. 107/2018 , interpuesto contra la sentencia de 20 de octubre de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Ceuta , en los autos nº. 496/2017, siendo
parte apelante don Gines , cuyas demás circunstancias constan, representado y asistido por la Letrado Sr.
Rivera Jarrillo y como parte apelada, la Delegación del Gobierno en Ceuta, representada y asistida por el Sr.
Abogado del Estado. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el
parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Ceuta, dictó sentencia en los autos nº. 496/2017, cuya parte dispositiva desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado contra resolución de 16 de junio de 2017, de la Delegación del Gobierno en Ceuta, por la que se acuerda la devolución.



SEGUNDO.- Contra la sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de don Gines , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.



CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso de apelación en la falta de motivación y de proporcionalidad y en la procedencia de la permanencia por razones humanitarias.



SEGUNDO .- Como cuestión previa debe indicarse que los principios que se alegan en el escrito de recurso de apelación son propios de la sanción de expulsión y no del acto acordado de devolución, que como acertadamente observa la sentencia apelada es un acto restaurador del orden juridico infringido, sin que a la devolución se le pueda relacionar con los referidos principios que son propios de la expulsión, asi como de la posibilidad de imposición de sanción de multa igualmente prevista como sanción por estancia irregular y no para los supuestos de devolución.

Los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 EDL1978/3879 . El Tribunal Constitucional ha analizado profusamente el mencionado derecho. Así la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , indicaba textualmente que 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE EDL1978/3879 y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. En la sentencia del Tribunal Constitucional núm.

116/1993, de 29 de marzo se expresa que 'los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 EDL1978/3879 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 CE EDL1978/3879 )', lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad, competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 CE EDL 1978/3879 art.19 EDL 1978/3879 , SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2 , y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3 ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquin, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio y ATC 331/1997, de 3 de octubre .



TERCERO.- Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25 EDL2000/77473 , redacción según Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , establece que 'El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, ', añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última-, pues expresamente se señala que 'A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo'. Además debe indicarse, que como expresa reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional las garantías del art. 24 de la Constitución son predicables respecto de los procedimientos jurisdiccionales y respecto de los administrativos de naturaleza sancionadora y en la medida en que las garantías citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimiento lo que impide una traslación mimética de las garantías propias del procedimiento judicial al administrativo sancionador. Lo que ocurre es que en el supuesto presente no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino ante el procedimiento naturalmente sumario establecido en la Ley 4/2000 reformada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre para la autorización de entrada de extranjeros en nuestro país, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 20 , 22 , 25 y 60 . De ahí, que la denegación de entrada y el retorno al extranjero, no son sino las consecuencias previstas en la normativa citada para el caso de incumplimiento de los requisitos exigidos y que se diferencian claramente de las infracciones y sus consecuencias sancionadoras y entre ellas la expulsión del extranjero que se contemplan en el art. 50 y siguientes de la Ley 8/2000 .



TERCERO.- Lo anterior de por sí sería suficiente para la desestimación del recurso y como indica la sentencia apelada la posibilidad de la autorización de residencia temporal por razones humanitarias regulada en el art. 31.3 de la Ley 4/2000 , no puede ser objeto de análisis en el procedimiento de devolución. El referido precepto establece que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.

Por su parte el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en su art. 128.1 expresa:1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación: a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , se podrá eximir de este requisito.

b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.

c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores.

Por tanto en el presente proceso judicial que es consecuencia de una resolución de devolución, conforme a la Ley 4/2000, no es procedente el pronunciamiento sobre lo solicitado y al considerase correcta, motivada y proporcionada como resuelve la sentencia procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante, sin que pueda reclamarse por todos los conceptos, mayor cantidad de 100 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Ceuta , en los autos nº. 496/2017, la que confirmamos en su integridad. Condena en costas en los términos expresados. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta dias siguientes a su notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.