Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 192/2013 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000192/2013
NIG: 3501633320130000549
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000174/2018
Demandante PARQUE MARÍTIMO JINAMAR, S.L. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA
Demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Codemandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OSCAR MUÑOZ CORREA
Codemandado AYUNTAMIENTO DE TELDE GERARDO PEREZ ALMEIDA
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 21 de junio de 2.018
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso- administrativo seguido por el procedimiento
en única instancia (procedimiento ordinario) con el nº 192/13; en el que fueron partes: como demandante,
la entidad mercantil PARQUE MARÍTIMO DE JINAMAR S.L, representada por la Procuradora Dña Dolores

Moreno Santana y defendida por la Letrada Dña María Fernanda de los Reyes Pérez Ramos; como
Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada
y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y , como partes codemandadas: el
Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por Letrado/a Asesor/a de dicha corporación; el
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Oscar Correa Sánchez y
defendido por el Letrado D. Alejandro García Martin; la entidad mercantil FCC Construcción S.A., representada
por la Procuradora Dña María Ángeles del Toro Sánchez y defendida por el Letrado D. Antonio del Toro
Sánchez; y el Ayuntamiento de Telde, representado por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y defendido
por el Letrado D. Fernando Castro Leandro, versando sobre cumplimiento de convenio urbanístico, siendo la
cuantía de 27.236.755,11 €.

Antecedentes

PRIMERO. En representación de la entidad mercantil Parque Marítimo de Jinamar S.L. se presentó escrito ante la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias, con entrada el 10 de julio de 2.013, el que se ponía de relieve que el total de inversiones realizadas en relación a la urbanización del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, en cumplimiento de Convenio Urbanístico de 19 de octubre de 1.998, suscrito con la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, ascendía a 45.267.118,24 €, mientras que lo comprometido según dicho convenio era de 18.,030.363,13 €, solicitando el abono de la diferencia entre la inversión ejecutada y comprometida, por importe de 27.236.755,11 €.



SEGUNDO. Contra la desestimación presunta de dicha solicitud se interpuso recurso contencioso- administrativo por la representación procesal de la entidad Parque Marítimo Jinamar S.L., que fue admitido a trámite y continuó por sus trámites, con remisión del expediente y solicitud de la parte demandante que fuese completado, a lo que accedió la Sala, y con traslado para formulación de la demanda en la que se pedía la estimación del recurso y la anulación del acto presunto impugnado y '(..) reconociendo el derecho de mi representada a que se le devuelva el exceso de inversión realizada en el ámbito de la revisión del PEPMJ acordadas por convenio urbanístico de 19 de octubre de 1.998 ordenando el pago a mi representada de la suma de 27.236.755,11 euros a que asciende el citado exceso de inversión, condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con imposición de costas a la Administración demandada (,,,)'.



TERCERO. Dado traslado para contestación, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, solicitó que se volviese a completar el expediente, a lo que accedió la Sala, tras lo cual, ya en trámite de contestación, pidió la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo trámite, la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria pidió la desestimación del recurso, mientras que la representación del Cabildo de Gran Canaria pidió que fuese declarada su falta de legitimación pasiva, y, por su parte, la representación procesal de FCC fue declarada decaída en su derecho.



CUARTO. Estando en fase de traslado para contestaciones, la parte demandante solicitó la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias, nº 126, de 4 de abril de 2.014, que desestimó expresamente la reclamación mencionada en el Antecedente Primero, a lo que accedió la Sala por Auto de 13 de noviembre de 2.014

QUINTO. Dado traslado para demanda, en relación con la Orden a la que se amplió el recurso, lo evacuó la parte demandante en el sentido de solicitar la estimación del recurso contencioso-administrativo, con desestimación del acto presunto desestimatorio y de la Orden Departamental que da respuesta expresa a la reclamación, '(..) reconociendo el derecho de mi representada a que se le devuelva el exceso de inversión realizada en el ámbito de la revisión del PEPMJ acordadas por convenio urbanístico de 19 de octubre de 1.998 ordenando el pago a mi representada de la suma de 27.236.755,11 euros a que asciende el citado exceso de inversión, condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con imposición de costas a la Administración demandada (,,,)'.



SEXTO. En fase de contestación, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, reiteraron la solicitud de inadmisión del recurso por prejudicialidad, y, subsidiariamente, de desestimación, mientras que Cabildo Insular y Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se reiteraron en sus pretensiones.

SÉPTIMO. En esta fase se personó el Ayuntamiento de Telde, a través del Procurador D. Gerardo Pérez Almeida, a quien se tuvo por personado y parte y evacuando la contestación a la demanda en el sentido de pedir que se declarase su falta de legitimación pasiva y se desestimase cualquier pretensión en su contra.

OCTAVO. Solicitada la ampliación de la prueba por la parte demanda, y abierto el periodo probatorio, a su finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron conclusas las actuaciones, con sucesivos señalamientos para deliberación, votación y fallo, demorándose dicho momento, y el de redacción de sentencia, por el volumen de asuntos pendientes en la misma fase y complejidad del asunto.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta (ampliado a la Orden Departamental que dio respuesta desestimatoria expresa) de la solicitud presentada el 10 de julio de 2.013 ante la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias, en reclamación de abono de la suma de 27.236.755,11 € con causa en el exceso de inversión por el concepto de gastos de urbanización asumidos en ejecución del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar que, según Convenio Urbanístico de 19 de octubre de 1.998, obligaba a la entidad Promociones Horneras S.L a una inversión de 18.030.363,13 € (el equivalente en euros de tres mil millones de pesetas), pese a lo cual acabó siendo de 45.267.118,24 €, lo cual - según la tesis de la parte demandante que sustenta su pretensión-- supone un exceso en la inversión que corresponde asumir a la Administración autonómica en cumplimiento de las estipulaciones del Convenio. .

En cuanto a la legitimación para el ejercicio de la pretensión, se basa en la condición de la entidad Parque Marítimo Jinamar S.L. como adquirente de los derechos y obligaciones referidos a la actuación urbanística de Promociones Horneras S.L., transmisión que fue autorizada por Orden nº 1,436, del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente de 27 de diciembre de 1.999.



SEGUNDO. En cualquier caso, es obligado, conforme al lógico orden procesal, dar respuesta, en primer lugar, a las causas de inadmisión invocadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que son las contempladas en el artículo 69 c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de ausencia de actividad administrativa impugnable al haberse dictado Orden Departamental que dio respuesta expresa a la solicitud y que dejó sin contenido la desestimación presunta, así como de existencia de prejudicialidad contencioso-administrativa al existir un recurso de apelación en la Sala, seguido con el nº 1/2014, contra Sentencia recaída en proceso en el que se impugnaba el proyecto de urbanización cuya nulidad dejaría sin cobertura la ejecución de las obras de urbanización.

Y, al respecto, ambas causas deben ser desestimadas.

La primera, además de no constituir motivo de inadmisión, al existir lo que es ya una pacífica doctrina jurisprudencia que advierte que la falta de impugnación de la resolución expresa, vía ampliación, no excluye necesariamente la obligación del Tribunal de dar respuesta a la pretensión unida a la desestimación presunta, si bien en el caso ni siquiera es necesario acudir a dicha doctrina pues existe ampliación del recurso a la Orden Departamental que da respuesta expresa denegatoria a la reclamación de abono de gastos de urbanización y frente al Auto que accedió a dicha ampliación no se interpuso recurso alguno, lo que deja zanjada la cuestión sobre posible extemporaneidad.

Y la segunda por cuanto no cabe entender existente cuestión prejudicial contencioso-administrativa en relación con el contenido y alcance de la reclamación que se basa en el incumplimiento de las estipulaciones de un convenio urbanístico y que debe examinarse a la vista del contenido de dicho convenio y de los derechos y obligaciones asumidos por las partes.

Es decir, al margen de que, si como dice la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias, la consecuencia de la anulación por sentencia de un proyecto de urbanización sea la falta de cobertura jurídica de la actividad de ejecución urbanística, y aún cuando partiésemos de la firmeza de tal declaración judicial, ello no excluiría el derecho de la parte a reclamar a la Administración el cumplimiento de la obligación de soportar el exceso del coste en relación con los gastos de urbanización que debía asumir la entidad privada en ejecución del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar. Dicho de otra forma, el control por los Tribunales de la legalidad de la actuación urbanística no excluye el derecho de la parte demandante a una respuesta sobre la procedencia o improcedencia de la reclamación contractual efectuada, convirtiéndose la anulación del proyecto de urbanización en un dato fáctico mas para examinar la procedencia de dicha reclamación, pero no en una cuestión que cierre el paso al examen de fondo sobre cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones pactadas por prejudicialidad.

Sin perjuicio de ello, cabe advertir que esta Sala ha dictado Sentencia, de fecha 4 de mayo de 2.015, en recurso de apelación nº 161/13 , en la que se desestima recurso de apelación y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria que declaró conforme a derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, por el que se aprueba con carácter retroactivo a fecha 15 de diciembre de 2.003, el Proyecto de Urbanización del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado (SUSO) Equipamiento Estructural 1-3-5 del Parque Marítimo de Jinamar , así como los Decretos de recepción de la urbanización y otorgamiento de licencia de apertura .

También la Sala ha dictado sentencia en el recurso de apelación nº 1/14 con fecha 2 de diciembre de 2.016 , si bien en ese proceso lo o único que se ventilaba era el reconocimiento de la condición de parte interesada de los allí demandantes en su condición de titulares de terrenos en el ámbito espacial del Proyecto de Urbanización, siendo el contenido del Fallo el de estimación de los recursos de apelación interpuestos por la entidad Parque Maritimo de JInamar S.L y Ayuntamiento de Telde, con la consecuencia de la desestimación del recurso contencioso-administrativo por no quedar acreditada esa condición de titulares, tratándose de una sentencia pendiente de la admisión o inadmisión de recurso de casación estatal, si bien ello no excluye que, a efectos del presente litigio, debamos partir de la legalidad del proyecto de urbanización.

En todo caso, lo decisivo para desestimar la causa de inadmisión, como antes explicamos, es que la nulidad del proyecto de urbanización y sus consecuencias podría ser un motivo de oposición a la pretensión de fondo pero en ningún caso de prejudicialidad contencioso-administrativa.

Por lo demás, y en lo que es la respuesta a lo que podríamos llamar cuestiones previas, llama la atención la posición procesal adoptada tanto del Cabildo de Gran Canaria como de los Ayuntamientos de Las Palmas de Gran Canaria y Telde, que se limitan a rechazar su legitimación pasiva al no haber sido parte en el Convenio Urbanístico, en relación con lo cual cabe decir que su personación lo fue por su propia decisión tras el emplazamiento por lo que la condición de parte obedece a esa voluntad de personación, de forma que mal podrá la Sala declarar su falta de legitimación pasiva, sin perjuicio de que, evidentemente, la pretensión ejercitada en nada les afecta por cuanto se dirige exclusivamente contra la Comunidad Autónoma de Canarias, única Administración cuya condena se pide, lo cual es perfectamente compatible con la personación como interesados de cualquiera otras personas jurídico-públicas o privadas, o personas físicas en las que concurra esa condición y , como antes dijimos, son Cabildo y Ayuntamientos los que deciden personarse en ese concepto sin que se hubiesen apartado del proceso una vez conocida la demanda por lo que nada tiene que decir la Sala de su legitimación pasiva.



TERCERO. Ya en cuanto al fondo del asunto, estamos ante una reclamación contractual, en cuanto se justifica en el clausulado de un Convenio, por abono de cantidades en concepto de gastos de urbanización que - siempre según la parte demandante-- no le correspondía asumir a la entidad Parque Marítimo de Jinamar S.L., si bien para dar respuesta a la pretensión es obligada una referencia a los antecedentes al momento de perfección del convenio así como a las actuaciones coetáneas y posteriores mas significativas: La identificación de los actos anteriores y posteriores al Convenio tiene especial relevancia en cuanto para juzgar la intención de los contratantes es obligado acudir, como advierte el artículo 1.282 del Código Civil , a sus actos anteriores, coétaneos y posteriores, y por cuanto el artículo 1.283 advierte también que 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar', A) Como antecedentes del Convenio, debemos tener en cuenta los siguientes: -- La aprobación definitiva del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, cuyo ámbito espacial se extendía a los municipios de Las Palmas de Gran Canaria y Telde, tuvo lugar por Orden de la Consejería de Política Territorial de 30 de julio de 1.990, con publicación en el BOCan nº 109, de 29 de agosto de 1.990.

Dicho Plan, fue aprobado por la Administración autonómica al afectar a dos municipios, con cobertura para ello en el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y artículos 124 y 147 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , extendiéndose a una superficie de 647.363 m2, con establecimiento, como Sistema de Ejecución, el de Expropiación.

-- En cumplimiento del sistema de ejecución público por expropiación, por Decreto 89/1991, de 20 de abril de 1.991 (BOCan nº 61, de 10 de mayo de 1.991), se aprobó la declaración de urgencia y necesidad de ocupación de los bienes y derechos sujetos a expropiación en el ámbito espacial, con levantamiento del Acta previa de ocupación y continuación por sus trámites, incluida la ocupación, hasta la fijación por Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación del justiprecio de los terrenos expropiados, que eran propiedad de la entidad mercantil Jinur S.A., .en la suma de 526.666.560 € ( equivalente a 3.165.329,77 €), si bien dicho Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo en el que esta Sala dictó Sentencia que lo anuló en cuanto a la valoración del suelo de la Zona 1 a fin de que se llevase a cabo dicha valoración como suelo rústico, lo que minoró significativamente el justiprecio .

B) En cuanto a la celebración del Convenio: En este contexto se celebró el Convenio urbanístico de fecha 19 de octubre de 1.998 entre el Gobierno de Canarias y las entidades mercantiles Promociones Horneras S.L. y Jinur S.A.U. con justificación en la necesidad de proceder a la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, aprobado definitivamente en 1.990, tanto por ' la necesidad de variar el modelo de ordenación y habilitar mecanismos de gestión que posibiliten la rápida y efectiva urbanización, dotando al PEPMJ de aprovechamientos que impliquen usos e intensidades compatibles y complementarios de la actuación de protección y regeneración del espacio' como por la necesidad de ' viabilizar la incorporación de la iniciativa privada al desarrollo y materialización de este aprovechamiento'.

En esta línea de justificación del Convenio se hacía también referencia a que el Plan Especial había establecido un modelo de ordenación calificado como 'conservacionista al máximo' con una perspectiva 'estrictamente ambiental' que dejaba sin solucionar otros problemas 'de índole urbanístico y socioconómico', y que, por ello, se hacia necesario revisar el modelo territorial inicialmente propuesto para dar respuesta a esos 'problemas detectados aconsejando la introducción a tales efectos, de aprovechamientos lucrativos de carácter público, y/o privado que generen el estímulo socio-económico de la zona.

La suscripción del Convenio había sido autorizada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Canarias en sesión celebrada el 8 de octubre de 1.998, C) En cuanto a actuaciones inmediatamente posteriores al Convenio -- En cumplimiento de sus determinaciones, se inició la tramitación y se llegó a la aprobación definitiva de la Revisión del Plan Especial Parque Marítimo de Jinamar por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de 5 de julio de 1.999 ( BOCan nº 129, de 24 de septiembre de 1.999), contra el que interpuso recurso de reposición el Ayuntamiento de Telde que fue estimado parcialmente por Orden nº 207, de 20 de marzo de 2.000 a los siguientes efectos: Sustitución de la monetarización del 10% del aprovechamiento en favor del Ayuntamiento de Telde por la cesión gratuita de una parcela de 7.728 m2 y 8.500 m2 de edificabilidad.

La reducción de la edificabilidad lucrativa correspondiente al S-G-5 del Plan Parcial, que pasó de 90.000 m2, además de los 8.500 m2 de la parcela cedida.

-- Por Orden nº 1.346, de 27 de diciembre de 1.999, se autorizó la transmisión de los derechos y obligaciones que la entidad Promociones Horneras ostentaba en virtud del Convenio a favor de la entidad Parque Marítimo de Jinamar S.L. (la entidad aquí demandante) -- Por Orden nº 865, de 25 de octubre de 2.000, se aprobó el proyecto de movimiento de tierras de la primera fase de ejecución del Parque Marítimo de JInamar con un presupuesto de 320.268,487 €., recogiéndose en dicha Orden que la ejecución de la urbanización se desarrollaría en tres fases: Fase 1ª: Movimiento de tierras de al red viaria y peatonal.

Fase 2ª. Red viaria y peatonal, servicios de abastecimiento, saneamiento,rieg, drenaje, comunicaciones, electricidad, alumbrado público, jardinería y corrección hidrológica de los barrancos de Jinamar y Telde.

Fase 3ª. Edificaciones asociadas a los sitios de interés científico, parques arqueológicos y de obras de restauración de zonas naturales.

-- Por Escritura Pública de 29 de enero de 2.001, se otorgó Acta Notarial de Protocolización de las parcelas adjudicadas por la Comunidad Autónoma de Canarias a la entidad Parque Marítimo de Jinamar S.L.

D) Y en cuanto a otros datos relevantes posteriores con incidencia en la ordenación territorial y urbanística del ámbito espacial, debemos incluir los siguientes: .. La aprobación de la Revisión del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria por Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, que incluye los terrenos referidos al Plan Especial del Parque Maritimo de Jinamar como OAS-20, Ámbito de Planeamiento Incorporado.

-- La aprobación por Acuerdo de la COTMAC, de 4 de febrero de 2.002, definitivamente y en forma parcial, el Plan General de Ordenación de Telde, que quedó suspendido, entre otros, en cuanto al sector de suelo urbanizable sectorizado ordenado (SUSO) 'Equipamiento Estructurante 1-3.5 Parque Maritimo de Jinamar, hasta que se incorporase su ordenación pormenorizada.

-- La aprobación de dicha ordenación ( la que estaba suspendida cuando se aprobó el Plan General) por Acuerdo de la COTMAC de 4 de febrero de 2.003.

-- La presentación por parte de la entidad demandante, en la condición de promotora, del proyecto de urbanización del sector SUSO Equipamiento Estructurante 1-3-5- Parque Marítimo de Jinamar, que fue aprobado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 15 de diciembre de 2.003, si bien dicho Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que la Sala acabó dictando sentencia en apelación (recurso apelación 62/06) de fecha 15 de enero de 2.007 que estimando el recurso de apelación a los efectos de anulación del Proyecto, siendo la causa central para ello la sustitución del sistema de ejecución pública previsto en el Plan Especial por la iniciativa privada, sobre lo cual se explicaba en dicha Sentencia que '(..) si el sistema de ejecución elegido es público por expropiación no está legitimado el particular para formular y someter a la aprobación municipal el proyecto de urbanización' -- La aprobación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, de un nuevo Proyecto de Urbanización ( con el mismo contenido que el anulado) con efectos retroactivos al 15 de diciembre de 2.003, que fue declarado conforme a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2.103, confirmada en apelación por sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2.015 (recurso de apelación nº 161/13 ).

En esta sentencia se partía de que para subsanar el defecto que había llevado a la anulación del Proyecto de Urbanización de 15 de diciembre de 2.003 '(..) el Ayuntamiento ha seguido justamente el procedimiento que allí se pone de relieve. La entidad privada ha cedido sus derechos sobre el Proyecto de Urbanización al Ayuntamiento de Telde (...). Tal Proyecto, una vez que es cedido y asumido por el Ayuntamiento, es sometido a los informes preceptivos, y aprobado a continuación, no como proyecto de iniciativa privada de la entidad cedente, sino como propio del Ayuntamiento y por ello cumpliendo el requisito del sistema de ejecución público. Con ello se salva justamente el obstáculo que puso de relieve la mencionada sentencia, Se aprueba con carácter retroactivo, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art 57.3 de la Ley 30/92 de PAC 'podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados', que es justamente el supuesto contemplado' La sentencia también declaró conforme a derecho la recepción de la urbanización y de la licencia de apertura de centro comercial.



CUARTO. Con el marco previo y en lo que es la argumentación central de la parte en apoyo de la pretensión ejercitada, se articula en base a dar por acreditado que se ejecutaron las obras de urbanización descritas en los Proyectos de Urbanización aprobados por las Administraciones competentes, se abonaron los importes de justiprecio e intereses, así como las plusvalías correspondientes al Ayuntamiento de Telde, de lo que deriva, en cumplimiento de la clausula Quinta del Convenio, puesta en relación con el Anexo III apdo F), que se superó el limite máximo de la inversión económica comprometida era de 3.000 millones de pesetas (equivalente a 18.030.363,13 €) y que el exceso debe ser asumido por la Administración autonómica.

El tenor literal de la precitada clausula Quinta es el siguiente: '5ª La empresa Promociones Horneras S.L. declara expresamente conocer los objetivos de la revisión pretendida. Con este fin, y en cuanto se de cumplimiento a lo expresado en este documento renuncia en este acto al derecho de reversión que pudiera corresponderle, y, en cuanto, titular de los derechos de crédito derivados de la expropiación, acepta el pago del justiprecio e intereses mediante la adjudicación de las parcelas resultantes de la propia urbanización, con un aprovechamiento total de 125.000 m2, comprometiéndose a : 1. Realizar una inversión económica de 3.000 millones de pesetas exigible a dicha entidad por la urbanización del PEPM en los términos y plazos que resulten de la aprobación definitiva de la Revisión, incluida la recuperación de las plusvalías que legalmente correspondan, así como la cantidad resultante del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropiación.

2. Edificar, previo otorgamiento de las preceptivas autorizaciones municipales y sectoriales exigibles, en los plazos y condiciones fijados en el Plan que resulte aprobado.

3. Conservar y mantener en la proporción que le corresponda los elementos comunes de la urbanización, una vez conclusa, de conformidad con lo previsto en el art 307.8 del R.D. Ley 1/1992, de 26 de junio, sobre el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , en relación con la Disposición Derogatoria de la Ley 6/1998, efectuarse la oportuna inscripción registral sobre las parcelas resultantes que se le adjudican. Se podrá constituir una entidad urbanística de conservación del PEPMJ.

4. No instar la ejecución del pago del justiprecio, intereses de indemnizaciones, durante los plazos indicados en la Estipulación siguiente.

Por su parte, el tenor del apartado F del Anexo III, donde se recoge la obligación de la Administración contratante de asumir el exceso sobre dicha cuantía, es el siguiente: 'El coste con cargo a la iniciativa privada, incluida la recuperación de las plusvalías legalmente establecidas, del acondicionamiento de espacios libres y parques públicos,de infraestructuras dotacionales y de urbanización en todo el ámbito, ascenderá como máximo, a la cantidad de 3.000 millones a los que habrá de descontar las cantidades resultantes del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropìación. Los excesos sobre dicha cuantía, si los hubiere, se ejecutarán con cargo a la Administración'.

Del tenor literal de la estipulación, no ofrece duda a la Sala que establecía un limite máximo a la inversión privada y la obligación de la Administración de la Comunidad Autónoma de asumir, no el pago de los excesos sobre dicha cuantía, sino su ejecución, lo que resulta también conforme a una interpretación sistemática del clausulado del contrato, tal y como exige el artículo 1.285 del Código Civil , para lo cual tenemos en cuenta que en el propio Convenio se preveía el Sistema de Ejecución por Expropiación ( Estipulación Segunda) , de forma que, interpretadas sistemáticamente unas y otras estipulaciones, la obligación asumida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias fue, la de ejecutar las obras de urbanización a través del sistema de actuación por expropiación, y la de convertir esa ejecución, susceptible de concesión a tercero tal y como preveía el artículo 120.Dos del TRLS de 1.976, en el instrumento jurídico de asunción del exceso en el coste de las obras que superasen el límite máximo pactado a cargo de la iniciativa privada. .

Es decir, del Convenio no se puede deducir, sin mas, como pretende la parte demandante que la Comunidad Autónoma de Canarias se obligaba a asumir, incondicionadamente, aquella parte de los gastos de urbanización afrontados por la entidad demandante que excediesen de tres mil millones de pesetas sino que lo asumido era ejecutar con cargo a la Administración los excesos sobre dicha suma en un sistema de ejecución por expropiación en el que es la propia Administración la que ejecuta las obras o encomienda a tercero su ejecución.



QUINTO. Con esta precisión inicial, que adelanta lo que va a ser el sentido del Fallo, es obligado dar respuesta a la pretensión ejercitada que ponemos en relación con cada uno de los motivos de impugnación que articulan los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Como primero de ello, sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que el Convenio Urbanístico o suscrito entre partes era un Convenio de planeamiento, en cuanto su objeto iba referido a la fijación de los criterios para la Revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar lo cual se deduce de su contenido, sin que fuese dirigido a la gestión y ejecución de ese futuro planeamiento, una vez aprobado, sino a la modificación de la ordenación urbanística existente, por lo que se cumplió y agotó con la aprobación de la Revisión.

Sin embargo, tal conclusión no se deduce de los términos del convenio que contienen estipulaciones propias y características de un convenio de planeamiento: las referidas a la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de JInamar, pero también estipulaciones propias de un convenio de gestión, y de asunción de derechos y obligaciones como resultado de esa gestión y ejecución del planeamiento.

Estamos, pues, ante un convenio mixto y atípico, con obligaciones urbanísticas de distinta naturaleza por una y otra parte, que no se agota con la aprobación de la revisión del Plan Especial sino que despliega sus efectos a posteriori, en relación con la ejecución del planeamiento aprobado, incluso con inclusión como obligación de la Administración de la clausula controvertida referida a que 'El coste con cargo a la iniciativa privada, incluida la recuperación de las plusvalías legalmente establecidas, del acondicionamiento de espacios libres y parques públicos,de infraestructuras dotacionales y de urbanización en todo el ámbito, ascenderá como máximo, a la cantidad de 3.000 millones a los que habrá de descontar las cantidades resultantes del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropìación. Los excesos sobre dicha cuantía, si los hubiere, se ejecutarán con cargo a la Administración'.

Es posible, por tanto, examinar la procedencia de la reclamación basada en el incumplimiento por una de las partes de sus estipulaciones del convenio, al margen de que no se hubiese solicitado la resolución pues, como advierte el artículo 1.124 del CC , el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, situando su pretensión, en este caso, en la reclamación de cumplimiento de lo que considera obligaciones incumplidas por la Administración contratante.

También se ponen de relieve por la Administración autonómica otros motivos que inciden en la eficacia del Convenio, entre ellos: a) La modificación del marco jurídico tras la aprobación del convenio: De una parte, por la aprobación de la Revisión del Plan Especial del Parque Maritimo de Jinamar y la vigencia de los Planes Generales de Las Palmas de Gran Canaria y Telde, De otra por las modificaciones legislativas sobrevenidas con la aprobación de la Ley 9/1.999, de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias (luego Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/200) que asignan a los Ayuntamientos la competencia para aprobar y ejecutar los Proyectos de Urbanización y desapoderan de esa competencia a la Comunidad Autónoma de Canarias, Y, por último, por la transferencia al Cabildo Insular de Gran Canaria de las competencias en materia de gestión de los Espacios Naturales Protegidos ( por Decreto 111/2002, de 9 de agosto), y en materia de autorización de acceso a las carreteras ( Decreto 112/2002, de 9 de agosto).

Se explica al respecto, que como consecuencia de todo ello la Administración autonómica quedó sin competencia para la aprobación del proyecto de urbanización y perdió también la competencia para actuaciones de urbanización referidas a Espacios Naturales Protegidos y acceso a carreteras, lo que significa una alteración de los términos del convenio que la dejó fuera de lo que es el proceso de urbanización, advirtiendo que no es posible que la validez y cumplimiento del Convenio pueda dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, de forma que exigir el abono del exceso de gastos de urbanización supondría la obligación de la Comunidad Autónoma de asumir un proyecto de urbanización del que no tuvo conocimiento y en el que no participó.

Advierte también que, en cualquier caso, el sentido de la cláusula era garantizar la obligación de financiación contraída por Promociones Horneras ( en cuya posición se subrogó la entidad aquí demandante) no alcanzase cifras que pudiesen suponer la ruptura del equilibrio económico del convenio y dicha idea es pervertida por la interpretación que pretende la parte., Se refiere también a la desaparición de la causa del negocio jurídico por desequilibrio en las prestaciones de las partes, y que fue la propia actora la que se apartó del cumplimiento del convenio.



SEXTO.- Pues bien, pese a la aparente complejidad de la cuestión debatida, en el que se extiende el debate sobre el real importe de las obras de urbanización - cuestionado en parte por la Administración-- , que se relaciona con la existencia o inexistencia de desequilibrio económico en una y otra parte contratante, con profusión de explicaciones y datos por una y otra, la respuesta de la Sala a lo que es una reclamación de responsabilidad contractual obliga a tomar como punto de partida que estamos ante un convenio urbanístico, suscrito entre la Administración y un particular, que se encuentra vinculado a la legislación urbanística, si bien, en lo que es el contenido de sus estipulaciones, deben ser interpretadas conforme a la normativa del Código Civil sobre contratación.

También constituye marco de referencia en la interpretación del convenio que tras su perfección se produjeron importantes modificaciones en la ordenación territorial y urbanística que alteraron significativamente las condiciones de ejecución de la urbanización, lo cual no puede dejar de ser tomado en consideración.

A dichos cambios, ya nos hemos referido en el Fundamento Tercero, y en lo que aquí importa, son los siguientes: -- La aprobación de la Revisión del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria por Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, que incluye los terrenos referidos al Plan Especial del Parque Maritimo de Jinamar como OAS-20, Ámbito de Planeamiento Incorporado.

-- La aprobación por Acuerdo de la COTMAC, de 4 de febrero de 2.002, definitivamente y en forma parcial, el Plan General de Ordenación de Telde, que quedó suspendido, entre otros, en cuanto al sector de suelo urbanizable sectorizado ordenado (SUSO) 'Equipamiento Estructurante 1-3.5 Parque Maritimo de Jinamar, hasta que se incorporase su ordenación pormenorizada.

-- La aprobación de dicha ordenación ( la que estaba suspendida cuando se aprobó el Plan General) por Acuerdo de la COTMAC de 4 de febrero de 2.003.

-- La presentación por parte de la entidad demandante, en la condición de promotora, del proyecto de urbanización del sector SUSO Equipamiento Estructurante 1-3-5- Parque Marítimo de Jinamar, que fue aprobado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 15 de diciembre de 2.003, si bien dicho Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que la Sala acabó dictando sentencia en apelación (recurso apelación 62/06) de fecha 15 de enero de 2.007 que estimando el recurso de apelación a los efectos de anulación del Proyecto, siendo la causa central para ello la sustitución del sistema de ejecución pública previsto en el Plan Especial por la iniciativa privada.

-- La aprobación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, de un nuevo Proyecto de Urbanización con efectos retroactivos al 15 de diciembre de 2.003, que fue declarado conforme a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2.103, confirmada en apelación por sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2.015 (recurso de apelación nº 161/13 ).

Y, junto con ello, hay que hacer referencia, como cambio normativo de especial relevancia, a la pérdida de competencias de la Comunidad Autónoma de Canarias, conforme a la nueva normativa urbanística autonómica para la aprobación de los Proyectos de urbanización que incidiesen el ámbito territorial de dos términos municipales, lo que explica que el proyecto de urbanización, que dio cobertura a la ejecución de las obras, y que acabo siendo declarado conforme a derecho, fuese aprobado por el Ayuntamiento de Telde.

De lo dicho resulta que no fue la Administración autonómica la que asumió la ejecución de las obras de urbanización, ni la iniciativa del Sistema de Ejecución por expropiación previsto en el Convenio, ni la que aprobó el Proyecto de Urbanización que daba cobertura a la ejecución.

SÉPTIMO. La cuestión, por tanto, se reconduce a la eficacia del convenio, sobre lo cual el artículo 1256 del Código Civil , advierte que no podrá dejarse al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de sus obligaciones, lo que significa que el derecho a la reclamación por incumplimiento del clausulado del contrato frente a la otra parte contratante pasa por el cumplimiento por la parte reclamante de las estipulaciones a su cargo, por el respeto, en la reclamación, de las propias estipulaciones y por la posibilidad de cumplimiento.

Y el contenido del Convenio urbanístico parte de que es la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias la que se obliga a la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, pero sin que se puedan abstraer o desligar el resto de las estipulaciones que van referidas a la previsión del sistema de ejecución pública por expropiación prevista para la gestión y ejecución de dicho Plan Especial, tal y como aparece expresamente recogido en la Estipulación 2º cuando expresamente advierte que ' La revisión pretendida, en cuanto perviven los mismos motivos de interés público que fundamentaron la expropiación, debe mantener como sistema de ejecución del planeamiento que se apruebe el de expropiación', añadiéndose, en cuanto a la previsión de coste con cargo a la iniciativa privada en ejecución del sistema público, que ' (..) ascenderá, como máximo, a la cantidad de 3.000 millones, a los que habrá que descontar las cantidades resultantes del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropiación (...)'.

En este contexto, la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones del Convenio no puede dejar de lado a la otra parte contratante ( art 1256 CC ), por lo que no es posible reclamar a la Administración autonómica costes de ejecución de las obras de un proyecto de urbanización que no contó con su aprobación, ni participación, y al que fue ajena, y ello como consecuencia del cambio normativo producido a raíz de la entrada en vigor de la Ley del Suelo, y posterior Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, que llevó a que la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias perdiese la competencia en relación con las actuaciones del Sistema de Ejecución pública prevista en el Convenio, que pasó a los Ayuntamientos de Telde y Las Palmas en sus respectivos ámbitos espaciales, Ello, a su vez, conllevó la aprobación por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Telde, de 15 de diciembre de 2.003, a iniciativa de la entidad promotora, del proyecto de urbanización del sector SUSO Equipamiento Estructurante 1-3-5- Parque Marítimo de Jinamar, que acabó siendo anulado por sentencia de esta Sala y que dio pasó, en ejecución de dicha sentencia, a un nuevo Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, de un nuevo Proyecto de Urbanización con efectos retroactivos al 15 de diciembre de 2.003 ( con el mismo contenido), que fue declarado conforme a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2.103, confirmada en apelación por sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2.015 (recurso de apelación nº 161/13 ).

Al margen de que la Sala hubiese confirmado la validez del Proyecto de Urbanización, lo decisivo es que ni en su tramitación ni en su aprobación tuvo participación alguna la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, con la que tampoco se celebró ( ni consta que se intentase) ningún convenio de modificación del anterior dada la clara alteración de las circunstancias que habían determinado o llevado a su celebración.

Argumenta la parte demandante que '(..) el cambio legislativo operado tras la entrada en vigor del TLOTENC sólo implicó que la competencia para aprobar el proyecto de urbanización pasara a la Administración Local, el Ayuntamiento de Telde, pero no que el Gobierno de Canarias no pudiera promover su aprobación, siendo el propio Gobierno de Canarias quien por motivos que esta parte desconoce, decidió relegar esta condición a mi representada y así expresamente se recoge en el Otorgo Segundo.2 del 'Acta de Protocolización de Adjudicación de parcelas previa segregación por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias a favor de la entidad Parque Marítimo de Jinamar, sociedad limitada' (..)'.

Sin embargo, los datos que aparecen en el proceso revelan todo lo contrario pues fue la propia Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias la que impugnó la aprobación del Proyecto de Urbanización, y al margen de que conoció la existencia del Proyecto y su ejecución, lo decisivo es que no participó en su elaboración ni en su contenido, ni por ello, le puede serle exigible el cumplimiento de obligaciones que van mas allá del cumplimiento del convenio urbanístico firmado en su dia, y que supondrían obligaciones derivadas de un proyecto de urbanización aprobado por otra Administración, proyecto que, por lo demás, aunque fuese convalidado, era de iniciativa privada y asumió el Ayuntamiento, pero no la Comunidad Autónoma de Canarias, que en ningún acto administrativo refleja expresamente su voluntad, exteriorizada por el órgano competente, de asumir las obligaciones del Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Telde, al margen de existencia, evidente, de actas que se refieran al Proyecto.

Dicho en otras palabras, no era exigible a la Comunidad Autónoma el abono de cantidades de un proyecto de urbanización en el que no participó cuando su obligación, según convenio, era ejecutar o encomendar a tercero la ejecución, de la urbanización a través del sistema de expropiación.

El Código Civil deja claro que la fuerza vinculante del contrato únicamente alcanza a las partes contratantes, con matices como las estipulaciones a favor de terceros. Esa vinculación a lo estipulado se refleja en la máxima pacta sunt servanda, y aparece claramente explicitada en el artículo 1.091 del Código Civil conforme al cual 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.'.

Por lo demás, la propia literalidad de la clausula controvertida abona esta conclusión como ya apuntamos en el Fundamento Segundo, y ello por cuando no es posible deducir o inferir de sus términos que la Comunidad Autónoma se obligase a reembolsar costes de ejecución de un proyecto de urbanización que no iba a aprobar, comprometiéndose, eso si, al reembolso del exceso en relación con un sistema de ejecución pública en el que a ella correspondía la iniciativa, con lo que cobra sentido que la cláusula fuese incluida como salvaguarda de la posición del particular contratante, a fin de que la Administración no superase determinados limite en cuanto al coste de las obras.

Se dice por la parte demandante que el Ayuntamiento de Telde aprobó el proyecto de urbanización que desarrolla las determinaciones de la Revisión del PEPMJ respetando los términos del Convenio suscrito entre la promotora y la Comunidad Autónoma de Canarias, pero el 'quid' de la cuestión es que esta Administración no fue parte en dicho Convenio por lo que no quedaba obligada por sus estipulaciones que regían en las relaciones entre promotora y Ayuntamiento (administración actuante).

Y tampoco es posible acudir a la doctrina de la personalidad única de la Administración a efectos de exigir el cumplimiento pues dicha concepción doctrinal es propia de las Instituciones, dicho de otra forma, personalidad jurídica única la tienen Estado o Comunidad Autónoma, pero en un contexto de pluralidad de Administraciones con personalidad jurídica propia y diferenciada para el derecho, sin que pueda entenderse que la Comunidad Autónoma de Canarias pueda y deba asumir las obligaciones de actuaciones urbanísticas a las que es ajena pues eso seria dejar el alcance e importe de las obras al arbitrio y voluntad de solo una de las partes contratantes.

OCTAVO. Otro motivo de rechazo de la pretensión es que la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Administración autonómica solo podía llevarse a cabo en el momento temporal de la ejecución de las obras de urbanización cuando ella era la obligada a la ejecución pero no con el nuevo marco normativo.

Al ser la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística competencia de las Comunidades Autónomas, será en la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma donde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación, y ello entronca directamente con una alteración sustancial del contrato por circunstancias sobrevenidas que hacían imposible el cumplimiento por parte de la Administración autonómica al haber sido privada de la competencia para la aprobación del Proyecto de Urbanización, en cuanto instrumento que forma parte del proceso de ejecución del desarrollo urbanístico del Plan Especial, al que corresponde llevar al terreno de la realidad las determinaciones plasmadas en los documentos de planeamiento y de gestión formulados con anterioridad, y, en este caso, las estipulaciones del convenio urbanístico.

Dicho en otras palabras, la Administración autonómica no podía cumplir lo estipulado en lo que se refiere a la obligación de ejecutar las obras de urbanización, y la otra parte contratante así lo entendió por actos concluyentes, pues promovió el proyecto de urbanización, anulado en un primer momento, y el Ayuntamiento de Telde asumió dicho proyecto en cumplimiento del Sistema de ejecución pública, todo ello al margen de la Administración autonómica que quedó fuera de la gestión y ejecución del Plan Especial, por lo que no es posible exigirle el abono de suma alguno por exceso de inversión en relación a un proyecto ajeno a su participación.

Si, como antes dijimos, la vinculación contractual de las partes a lo pactado es consustancial a los Convenios urbanísticos, ello es plenamente compatible con la posibilidad de que determinadas circunstancias posteriores --- fácticas o jurídicas-supongan la imposibilidad - que no dificultad-de que las obligaciones pactadas se cumplan en la forma en la que fueron definidas por las partes. Y así ocurre en el caso en el que, insistimos especialmente en ello, no puede exigirse a la Administración de la Comunidad Autónoma que asuma un exceso en los costes de ejecución de unas obras de urbanización a las que es ajena y a un proyecto de urbanización en el que no tuvo participación, mas aún que llegó a impugnar judicialmente.

En definitiva, desde otra óptica, estamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida, y, a la vez, de actos concluyentes del contratante privado que asumió dicha imposibilidad y, sin exigir la intervención de la Administración autonómica, y sin información sobre el coste del proyecto de urbanización, continuó su actuación con las Administraciones que pasaron a asumir las competencias que, originariamente, eran de la Administración autonómica.

Ni el cumplimiento de la estipulación de reembolso del exceso era posible en los términos en los que está definida en el Convenio, que partia de la asunción por la Administración autonómica de la ejecución de las obras conforme al Sistema de Actuación por Expropiación, ni ello fue imputable a la Administración autonómica sino a un nuevo marco normativo que hacia inviable la reclamación del cumplimiento de la estipulación controvertida, ni de la actuación de la parte demandante, a partir de ese momento, puede deducirse otra cosa que su voluntad de dar por agotado el convenio en lo que eran las obligaciones asumidas por la Comunidad Autónoma de Canarias, ni le puede reclamar costes de ejecución al que esta fue ajena.

A todo lo dicho cabria añadir que, como dice el Letrado de la Administración autonómica, si que existe una alteración de la causa originaria del convenio - no una desaparición--, que va unida a una modificación sobrevenida de circunstancias y que explica la inexigibilidad del cumplimiento de la estipulación a la Administración autonómica, ajena a todo el proceso urbanizador, lo que supone que, a partir de la pérdida por la Administración autonómica de su potestad de intervención en el proceso urbanizador, el convenio quedó sin causa en ese particular.

NOVENO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin que sea necesario entrar en el examen de otras cuestiones planteadas por las partes y debatidas en el proceso, pues la desestimación se basa en la inexigibilidad de la reclamación a la Administración autonómica, si bien, reconociendo la complejidad del proceso, consideramos oportuno no hacer pronunciamiento sobre sus costas, tal y como permite, de forma excepcional, el artículo 139,.1 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta (ampliado a la Orden Departamental que dio respuesta desestimatoria expresa) de la solicitud presentada el 10 de julio de 2.013 ante la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias, en reclamación de abono de la suma de 27.236.755,11 € con causa en el exceso de inversión por el concepto de gastos de urbanización asumidos en ejecución del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar que, según Convenio Urbanístico de 19 de octubre de 1.998, obligaba a la entidad Promociones Horneras S.L a una inversión de 18.030.363,13 € (el equivalente en euros de tres mil millones de pesetas), pese a lo cual acabó siendo de 45.267.118,24 €, lo cual - según la tesis de la parte demandante que sustenta su pretensión-- supone un exceso en la inversión que corresponde asumir a la Administración autonómica en cumplimiento de las estipulaciones del Convenio. .

En cuanto a la legitimación para el ejercicio de la pretensión, se basa en la condición de la entidad Parque Marítimo Jinamar S.L. como adquirente de los derechos y obligaciones referidos a la actuación urbanística de Promociones Horneras S.L., transmisión que fue autorizada por Orden nº 1,436, del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente de 27 de diciembre de 1.999.



SEGUNDO. En cualquier caso, es obligado, conforme al lógico orden procesal, dar respuesta, en primer lugar, a las causas de inadmisión invocadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que son las contempladas en el artículo 69 c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de ausencia de actividad administrativa impugnable al haberse dictado Orden Departamental que dio respuesta expresa a la solicitud y que dejó sin contenido la desestimación presunta, así como de existencia de prejudicialidad contencioso-administrativa al existir un recurso de apelación en la Sala, seguido con el nº 1/2014, contra Sentencia recaída en proceso en el que se impugnaba el proyecto de urbanización cuya nulidad dejaría sin cobertura la ejecución de las obras de urbanización.

Y, al respecto, ambas causas deben ser desestimadas.

La primera, además de no constituir motivo de inadmisión, al existir lo que es ya una pacífica doctrina jurisprudencia que advierte que la falta de impugnación de la resolución expresa, vía ampliación, no excluye necesariamente la obligación del Tribunal de dar respuesta a la pretensión unida a la desestimación presunta, si bien en el caso ni siquiera es necesario acudir a dicha doctrina pues existe ampliación del recurso a la Orden Departamental que da respuesta expresa denegatoria a la reclamación de abono de gastos de urbanización y frente al Auto que accedió a dicha ampliación no se interpuso recurso alguno, lo que deja zanjada la cuestión sobre posible extemporaneidad.

Y la segunda por cuanto no cabe entender existente cuestión prejudicial contencioso-administrativa en relación con el contenido y alcance de la reclamación que se basa en el incumplimiento de las estipulaciones de un convenio urbanístico y que debe examinarse a la vista del contenido de dicho convenio y de los derechos y obligaciones asumidos por las partes.

Es decir, al margen de que, si como dice la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias, la consecuencia de la anulación por sentencia de un proyecto de urbanización sea la falta de cobertura jurídica de la actividad de ejecución urbanística, y aún cuando partiésemos de la firmeza de tal declaración judicial, ello no excluiría el derecho de la parte a reclamar a la Administración el cumplimiento de la obligación de soportar el exceso del coste en relación con los gastos de urbanización que debía asumir la entidad privada en ejecución del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar. Dicho de otra forma, el control por los Tribunales de la legalidad de la actuación urbanística no excluye el derecho de la parte demandante a una respuesta sobre la procedencia o improcedencia de la reclamación contractual efectuada, convirtiéndose la anulación del proyecto de urbanización en un dato fáctico mas para examinar la procedencia de dicha reclamación, pero no en una cuestión que cierre el paso al examen de fondo sobre cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones pactadas por prejudicialidad.

Sin perjuicio de ello, cabe advertir que esta Sala ha dictado Sentencia, de fecha 4 de mayo de 2.015, en recurso de apelación nº 161/13 , en la que se desestima recurso de apelación y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria que declaró conforme a derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, por el que se aprueba con carácter retroactivo a fecha 15 de diciembre de 2.003, el Proyecto de Urbanización del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado (SUSO) Equipamiento Estructural 1-3-5 del Parque Marítimo de Jinamar , así como los Decretos de recepción de la urbanización y otorgamiento de licencia de apertura .

También la Sala ha dictado sentencia en el recurso de apelación nº 1/14 con fecha 2 de diciembre de 2.016 , si bien en ese proceso lo o único que se ventilaba era el reconocimiento de la condición de parte interesada de los allí demandantes en su condición de titulares de terrenos en el ámbito espacial del Proyecto de Urbanización, siendo el contenido del Fallo el de estimación de los recursos de apelación interpuestos por la entidad Parque Maritimo de JInamar S.L y Ayuntamiento de Telde, con la consecuencia de la desestimación del recurso contencioso-administrativo por no quedar acreditada esa condición de titulares, tratándose de una sentencia pendiente de la admisión o inadmisión de recurso de casación estatal, si bien ello no excluye que, a efectos del presente litigio, debamos partir de la legalidad del proyecto de urbanización.

En todo caso, lo decisivo para desestimar la causa de inadmisión, como antes explicamos, es que la nulidad del proyecto de urbanización y sus consecuencias podría ser un motivo de oposición a la pretensión de fondo pero en ningún caso de prejudicialidad contencioso-administrativa.

Por lo demás, y en lo que es la respuesta a lo que podríamos llamar cuestiones previas, llama la atención la posición procesal adoptada tanto del Cabildo de Gran Canaria como de los Ayuntamientos de Las Palmas de Gran Canaria y Telde, que se limitan a rechazar su legitimación pasiva al no haber sido parte en el Convenio Urbanístico, en relación con lo cual cabe decir que su personación lo fue por su propia decisión tras el emplazamiento por lo que la condición de parte obedece a esa voluntad de personación, de forma que mal podrá la Sala declarar su falta de legitimación pasiva, sin perjuicio de que, evidentemente, la pretensión ejercitada en nada les afecta por cuanto se dirige exclusivamente contra la Comunidad Autónoma de Canarias, única Administración cuya condena se pide, lo cual es perfectamente compatible con la personación como interesados de cualquiera otras personas jurídico-públicas o privadas, o personas físicas en las que concurra esa condición y , como antes dijimos, son Cabildo y Ayuntamientos los que deciden personarse en ese concepto sin que se hubiesen apartado del proceso una vez conocida la demanda por lo que nada tiene que decir la Sala de su legitimación pasiva.



TERCERO. Ya en cuanto al fondo del asunto, estamos ante una reclamación contractual, en cuanto se justifica en el clausulado de un Convenio, por abono de cantidades en concepto de gastos de urbanización que - siempre según la parte demandante-- no le correspondía asumir a la entidad Parque Marítimo de Jinamar S.L., si bien para dar respuesta a la pretensión es obligada una referencia a los antecedentes al momento de perfección del convenio así como a las actuaciones coetáneas y posteriores mas significativas: La identificación de los actos anteriores y posteriores al Convenio tiene especial relevancia en cuanto para juzgar la intención de los contratantes es obligado acudir, como advierte el artículo 1.282 del Código Civil , a sus actos anteriores, coétaneos y posteriores, y por cuanto el artículo 1.283 advierte también que 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar', A) Como antecedentes del Convenio, debemos tener en cuenta los siguientes: -- La aprobación definitiva del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, cuyo ámbito espacial se extendía a los municipios de Las Palmas de Gran Canaria y Telde, tuvo lugar por Orden de la Consejería de Política Territorial de 30 de julio de 1.990, con publicación en el BOCan nº 109, de 29 de agosto de 1.990.

Dicho Plan, fue aprobado por la Administración autonómica al afectar a dos municipios, con cobertura para ello en el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y artículos 124 y 147 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , extendiéndose a una superficie de 647.363 m2, con establecimiento, como Sistema de Ejecución, el de Expropiación.

-- En cumplimiento del sistema de ejecución público por expropiación, por Decreto 89/1991, de 20 de abril de 1.991 (BOCan nº 61, de 10 de mayo de 1.991), se aprobó la declaración de urgencia y necesidad de ocupación de los bienes y derechos sujetos a expropiación en el ámbito espacial, con levantamiento del Acta previa de ocupación y continuación por sus trámites, incluida la ocupación, hasta la fijación por Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación del justiprecio de los terrenos expropiados, que eran propiedad de la entidad mercantil Jinur S.A., .en la suma de 526.666.560 € ( equivalente a 3.165.329,77 €), si bien dicho Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo en el que esta Sala dictó Sentencia que lo anuló en cuanto a la valoración del suelo de la Zona 1 a fin de que se llevase a cabo dicha valoración como suelo rústico, lo que minoró significativamente el justiprecio .

B) En cuanto a la celebración del Convenio: En este contexto se celebró el Convenio urbanístico de fecha 19 de octubre de 1.998 entre el Gobierno de Canarias y las entidades mercantiles Promociones Horneras S.L. y Jinur S.A.U. con justificación en la necesidad de proceder a la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, aprobado definitivamente en 1.990, tanto por ' la necesidad de variar el modelo de ordenación y habilitar mecanismos de gestión que posibiliten la rápida y efectiva urbanización, dotando al PEPMJ de aprovechamientos que impliquen usos e intensidades compatibles y complementarios de la actuación de protección y regeneración del espacio' como por la necesidad de ' viabilizar la incorporación de la iniciativa privada al desarrollo y materialización de este aprovechamiento'.

En esta línea de justificación del Convenio se hacía también referencia a que el Plan Especial había establecido un modelo de ordenación calificado como 'conservacionista al máximo' con una perspectiva 'estrictamente ambiental' que dejaba sin solucionar otros problemas 'de índole urbanístico y socioconómico', y que, por ello, se hacia necesario revisar el modelo territorial inicialmente propuesto para dar respuesta a esos 'problemas detectados aconsejando la introducción a tales efectos, de aprovechamientos lucrativos de carácter público, y/o privado que generen el estímulo socio-económico de la zona.

La suscripción del Convenio había sido autorizada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Canarias en sesión celebrada el 8 de octubre de 1.998, C) En cuanto a actuaciones inmediatamente posteriores al Convenio -- En cumplimiento de sus determinaciones, se inició la tramitación y se llegó a la aprobación definitiva de la Revisión del Plan Especial Parque Marítimo de Jinamar por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de 5 de julio de 1.999 ( BOCan nº 129, de 24 de septiembre de 1.999), contra el que interpuso recurso de reposición el Ayuntamiento de Telde que fue estimado parcialmente por Orden nº 207, de 20 de marzo de 2.000 a los siguientes efectos: Sustitución de la monetarización del 10% del aprovechamiento en favor del Ayuntamiento de Telde por la cesión gratuita de una parcela de 7.728 m2 y 8.500 m2 de edificabilidad.

La reducción de la edificabilidad lucrativa correspondiente al S-G-5 del Plan Parcial, que pasó de 90.000 m2, además de los 8.500 m2 de la parcela cedida.

-- Por Orden nº 1.346, de 27 de diciembre de 1.999, se autorizó la transmisión de los derechos y obligaciones que la entidad Promociones Horneras ostentaba en virtud del Convenio a favor de la entidad Parque Marítimo de Jinamar S.L. (la entidad aquí demandante) -- Por Orden nº 865, de 25 de octubre de 2.000, se aprobó el proyecto de movimiento de tierras de la primera fase de ejecución del Parque Marítimo de JInamar con un presupuesto de 320.268,487 €., recogiéndose en dicha Orden que la ejecución de la urbanización se desarrollaría en tres fases: Fase 1ª: Movimiento de tierras de al red viaria y peatonal.

Fase 2ª. Red viaria y peatonal, servicios de abastecimiento, saneamiento,rieg, drenaje, comunicaciones, electricidad, alumbrado público, jardinería y corrección hidrológica de los barrancos de Jinamar y Telde.

Fase 3ª. Edificaciones asociadas a los sitios de interés científico, parques arqueológicos y de obras de restauración de zonas naturales.

-- Por Escritura Pública de 29 de enero de 2.001, se otorgó Acta Notarial de Protocolización de las parcelas adjudicadas por la Comunidad Autónoma de Canarias a la entidad Parque Marítimo de Jinamar S.L.

D) Y en cuanto a otros datos relevantes posteriores con incidencia en la ordenación territorial y urbanística del ámbito espacial, debemos incluir los siguientes: .. La aprobación de la Revisión del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria por Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, que incluye los terrenos referidos al Plan Especial del Parque Maritimo de Jinamar como OAS-20, Ámbito de Planeamiento Incorporado.

-- La aprobación por Acuerdo de la COTMAC, de 4 de febrero de 2.002, definitivamente y en forma parcial, el Plan General de Ordenación de Telde, que quedó suspendido, entre otros, en cuanto al sector de suelo urbanizable sectorizado ordenado (SUSO) 'Equipamiento Estructurante 1-3.5 Parque Maritimo de Jinamar, hasta que se incorporase su ordenación pormenorizada.

-- La aprobación de dicha ordenación ( la que estaba suspendida cuando se aprobó el Plan General) por Acuerdo de la COTMAC de 4 de febrero de 2.003.

-- La presentación por parte de la entidad demandante, en la condición de promotora, del proyecto de urbanización del sector SUSO Equipamiento Estructurante 1-3-5- Parque Marítimo de Jinamar, que fue aprobado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 15 de diciembre de 2.003, si bien dicho Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que la Sala acabó dictando sentencia en apelación (recurso apelación 62/06) de fecha 15 de enero de 2.007 que estimando el recurso de apelación a los efectos de anulación del Proyecto, siendo la causa central para ello la sustitución del sistema de ejecución pública previsto en el Plan Especial por la iniciativa privada, sobre lo cual se explicaba en dicha Sentencia que '(..) si el sistema de ejecución elegido es público por expropiación no está legitimado el particular para formular y someter a la aprobación municipal el proyecto de urbanización' -- La aprobación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, de un nuevo Proyecto de Urbanización ( con el mismo contenido que el anulado) con efectos retroactivos al 15 de diciembre de 2.003, que fue declarado conforme a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2.103, confirmada en apelación por sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2.015 (recurso de apelación nº 161/13 ).

En esta sentencia se partía de que para subsanar el defecto que había llevado a la anulación del Proyecto de Urbanización de 15 de diciembre de 2.003 '(..) el Ayuntamiento ha seguido justamente el procedimiento que allí se pone de relieve. La entidad privada ha cedido sus derechos sobre el Proyecto de Urbanización al Ayuntamiento de Telde (...). Tal Proyecto, una vez que es cedido y asumido por el Ayuntamiento, es sometido a los informes preceptivos, y aprobado a continuación, no como proyecto de iniciativa privada de la entidad cedente, sino como propio del Ayuntamiento y por ello cumpliendo el requisito del sistema de ejecución público. Con ello se salva justamente el obstáculo que puso de relieve la mencionada sentencia, Se aprueba con carácter retroactivo, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art 57.3 de la Ley 30/92 de PAC 'podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados', que es justamente el supuesto contemplado' La sentencia también declaró conforme a derecho la recepción de la urbanización y de la licencia de apertura de centro comercial.



CUARTO. Con el marco previo y en lo que es la argumentación central de la parte en apoyo de la pretensión ejercitada, se articula en base a dar por acreditado que se ejecutaron las obras de urbanización descritas en los Proyectos de Urbanización aprobados por las Administraciones competentes, se abonaron los importes de justiprecio e intereses, así como las plusvalías correspondientes al Ayuntamiento de Telde, de lo que deriva, en cumplimiento de la clausula Quinta del Convenio, puesta en relación con el Anexo III apdo F), que se superó el limite máximo de la inversión económica comprometida era de 3.000 millones de pesetas (equivalente a 18.030.363,13 €) y que el exceso debe ser asumido por la Administración autonómica.

El tenor literal de la precitada clausula Quinta es el siguiente: '5ª La empresa Promociones Horneras S.L. declara expresamente conocer los objetivos de la revisión pretendida. Con este fin, y en cuanto se de cumplimiento a lo expresado en este documento renuncia en este acto al derecho de reversión que pudiera corresponderle, y, en cuanto, titular de los derechos de crédito derivados de la expropiación, acepta el pago del justiprecio e intereses mediante la adjudicación de las parcelas resultantes de la propia urbanización, con un aprovechamiento total de 125.000 m2, comprometiéndose a : 1. Realizar una inversión económica de 3.000 millones de pesetas exigible a dicha entidad por la urbanización del PEPM en los términos y plazos que resulten de la aprobación definitiva de la Revisión, incluida la recuperación de las plusvalías que legalmente correspondan, así como la cantidad resultante del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropiación.

2. Edificar, previo otorgamiento de las preceptivas autorizaciones municipales y sectoriales exigibles, en los plazos y condiciones fijados en el Plan que resulte aprobado.

3. Conservar y mantener en la proporción que le corresponda los elementos comunes de la urbanización, una vez conclusa, de conformidad con lo previsto en el art 307.8 del R.D. Ley 1/1992, de 26 de junio, sobre el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , en relación con la Disposición Derogatoria de la Ley 6/1998, efectuarse la oportuna inscripción registral sobre las parcelas resultantes que se le adjudican. Se podrá constituir una entidad urbanística de conservación del PEPMJ.

4. No instar la ejecución del pago del justiprecio, intereses de indemnizaciones, durante los plazos indicados en la Estipulación siguiente.

Por su parte, el tenor del apartado F del Anexo III, donde se recoge la obligación de la Administración contratante de asumir el exceso sobre dicha cuantía, es el siguiente: 'El coste con cargo a la iniciativa privada, incluida la recuperación de las plusvalías legalmente establecidas, del acondicionamiento de espacios libres y parques públicos,de infraestructuras dotacionales y de urbanización en todo el ámbito, ascenderá como máximo, a la cantidad de 3.000 millones a los que habrá de descontar las cantidades resultantes del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropìación. Los excesos sobre dicha cuantía, si los hubiere, se ejecutarán con cargo a la Administración'.

Del tenor literal de la estipulación, no ofrece duda a la Sala que establecía un limite máximo a la inversión privada y la obligación de la Administración de la Comunidad Autónoma de asumir, no el pago de los excesos sobre dicha cuantía, sino su ejecución, lo que resulta también conforme a una interpretación sistemática del clausulado del contrato, tal y como exige el artículo 1.285 del Código Civil , para lo cual tenemos en cuenta que en el propio Convenio se preveía el Sistema de Ejecución por Expropiación ( Estipulación Segunda) , de forma que, interpretadas sistemáticamente unas y otras estipulaciones, la obligación asumida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias fue, la de ejecutar las obras de urbanización a través del sistema de actuación por expropiación, y la de convertir esa ejecución, susceptible de concesión a tercero tal y como preveía el artículo 120.Dos del TRLS de 1.976, en el instrumento jurídico de asunción del exceso en el coste de las obras que superasen el límite máximo pactado a cargo de la iniciativa privada. .

Es decir, del Convenio no se puede deducir, sin mas, como pretende la parte demandante que la Comunidad Autónoma de Canarias se obligaba a asumir, incondicionadamente, aquella parte de los gastos de urbanización afrontados por la entidad demandante que excediesen de tres mil millones de pesetas sino que lo asumido era ejecutar con cargo a la Administración los excesos sobre dicha suma en un sistema de ejecución por expropiación en el que es la propia Administración la que ejecuta las obras o encomienda a tercero su ejecución.



QUINTO. Con esta precisión inicial, que adelanta lo que va a ser el sentido del Fallo, es obligado dar respuesta a la pretensión ejercitada que ponemos en relación con cada uno de los motivos de impugnación que articulan los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Como primero de ello, sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que el Convenio Urbanístico o suscrito entre partes era un Convenio de planeamiento, en cuanto su objeto iba referido a la fijación de los criterios para la Revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar lo cual se deduce de su contenido, sin que fuese dirigido a la gestión y ejecución de ese futuro planeamiento, una vez aprobado, sino a la modificación de la ordenación urbanística existente, por lo que se cumplió y agotó con la aprobación de la Revisión.

Sin embargo, tal conclusión no se deduce de los términos del convenio que contienen estipulaciones propias y características de un convenio de planeamiento: las referidas a la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de JInamar, pero también estipulaciones propias de un convenio de gestión, y de asunción de derechos y obligaciones como resultado de esa gestión y ejecución del planeamiento.

Estamos, pues, ante un convenio mixto y atípico, con obligaciones urbanísticas de distinta naturaleza por una y otra parte, que no se agota con la aprobación de la revisión del Plan Especial sino que despliega sus efectos a posteriori, en relación con la ejecución del planeamiento aprobado, incluso con inclusión como obligación de la Administración de la clausula controvertida referida a que 'El coste con cargo a la iniciativa privada, incluida la recuperación de las plusvalías legalmente establecidas, del acondicionamiento de espacios libres y parques públicos,de infraestructuras dotacionales y de urbanización en todo el ámbito, ascenderá como máximo, a la cantidad de 3.000 millones a los que habrá de descontar las cantidades resultantes del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropìación. Los excesos sobre dicha cuantía, si los hubiere, se ejecutarán con cargo a la Administración'.

Es posible, por tanto, examinar la procedencia de la reclamación basada en el incumplimiento por una de las partes de sus estipulaciones del convenio, al margen de que no se hubiese solicitado la resolución pues, como advierte el artículo 1.124 del CC , el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, situando su pretensión, en este caso, en la reclamación de cumplimiento de lo que considera obligaciones incumplidas por la Administración contratante.

También se ponen de relieve por la Administración autonómica otros motivos que inciden en la eficacia del Convenio, entre ellos: a) La modificación del marco jurídico tras la aprobación del convenio: De una parte, por la aprobación de la Revisión del Plan Especial del Parque Maritimo de Jinamar y la vigencia de los Planes Generales de Las Palmas de Gran Canaria y Telde, De otra por las modificaciones legislativas sobrevenidas con la aprobación de la Ley 9/1.999, de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias (luego Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/200) que asignan a los Ayuntamientos la competencia para aprobar y ejecutar los Proyectos de Urbanización y desapoderan de esa competencia a la Comunidad Autónoma de Canarias, Y, por último, por la transferencia al Cabildo Insular de Gran Canaria de las competencias en materia de gestión de los Espacios Naturales Protegidos ( por Decreto 111/2002, de 9 de agosto), y en materia de autorización de acceso a las carreteras ( Decreto 112/2002, de 9 de agosto).

Se explica al respecto, que como consecuencia de todo ello la Administración autonómica quedó sin competencia para la aprobación del proyecto de urbanización y perdió también la competencia para actuaciones de urbanización referidas a Espacios Naturales Protegidos y acceso a carreteras, lo que significa una alteración de los términos del convenio que la dejó fuera de lo que es el proceso de urbanización, advirtiendo que no es posible que la validez y cumplimiento del Convenio pueda dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, de forma que exigir el abono del exceso de gastos de urbanización supondría la obligación de la Comunidad Autónoma de asumir un proyecto de urbanización del que no tuvo conocimiento y en el que no participó.

Advierte también que, en cualquier caso, el sentido de la cláusula era garantizar la obligación de financiación contraída por Promociones Horneras ( en cuya posición se subrogó la entidad aquí demandante) no alcanzase cifras que pudiesen suponer la ruptura del equilibrio económico del convenio y dicha idea es pervertida por la interpretación que pretende la parte., Se refiere también a la desaparición de la causa del negocio jurídico por desequilibrio en las prestaciones de las partes, y que fue la propia actora la que se apartó del cumplimiento del convenio.



SEXTO.- Pues bien, pese a la aparente complejidad de la cuestión debatida, en el que se extiende el debate sobre el real importe de las obras de urbanización - cuestionado en parte por la Administración-- , que se relaciona con la existencia o inexistencia de desequilibrio económico en una y otra parte contratante, con profusión de explicaciones y datos por una y otra, la respuesta de la Sala a lo que es una reclamación de responsabilidad contractual obliga a tomar como punto de partida que estamos ante un convenio urbanístico, suscrito entre la Administración y un particular, que se encuentra vinculado a la legislación urbanística, si bien, en lo que es el contenido de sus estipulaciones, deben ser interpretadas conforme a la normativa del Código Civil sobre contratación.

También constituye marco de referencia en la interpretación del convenio que tras su perfección se produjeron importantes modificaciones en la ordenación territorial y urbanística que alteraron significativamente las condiciones de ejecución de la urbanización, lo cual no puede dejar de ser tomado en consideración.

A dichos cambios, ya nos hemos referido en el Fundamento Tercero, y en lo que aquí importa, son los siguientes: -- La aprobación de la Revisión del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria por Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, que incluye los terrenos referidos al Plan Especial del Parque Maritimo de Jinamar como OAS-20, Ámbito de Planeamiento Incorporado.

-- La aprobación por Acuerdo de la COTMAC, de 4 de febrero de 2.002, definitivamente y en forma parcial, el Plan General de Ordenación de Telde, que quedó suspendido, entre otros, en cuanto al sector de suelo urbanizable sectorizado ordenado (SUSO) 'Equipamiento Estructurante 1-3.5 Parque Maritimo de Jinamar, hasta que se incorporase su ordenación pormenorizada.

-- La aprobación de dicha ordenación ( la que estaba suspendida cuando se aprobó el Plan General) por Acuerdo de la COTMAC de 4 de febrero de 2.003.

-- La presentación por parte de la entidad demandante, en la condición de promotora, del proyecto de urbanización del sector SUSO Equipamiento Estructurante 1-3-5- Parque Marítimo de Jinamar, que fue aprobado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 15 de diciembre de 2.003, si bien dicho Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que la Sala acabó dictando sentencia en apelación (recurso apelación 62/06) de fecha 15 de enero de 2.007 que estimando el recurso de apelación a los efectos de anulación del Proyecto, siendo la causa central para ello la sustitución del sistema de ejecución pública previsto en el Plan Especial por la iniciativa privada.

-- La aprobación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, de un nuevo Proyecto de Urbanización con efectos retroactivos al 15 de diciembre de 2.003, que fue declarado conforme a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2.103, confirmada en apelación por sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2.015 (recurso de apelación nº 161/13 ).

Y, junto con ello, hay que hacer referencia, como cambio normativo de especial relevancia, a la pérdida de competencias de la Comunidad Autónoma de Canarias, conforme a la nueva normativa urbanística autonómica para la aprobación de los Proyectos de urbanización que incidiesen el ámbito territorial de dos términos municipales, lo que explica que el proyecto de urbanización, que dio cobertura a la ejecución de las obras, y que acabo siendo declarado conforme a derecho, fuese aprobado por el Ayuntamiento de Telde.

De lo dicho resulta que no fue la Administración autonómica la que asumió la ejecución de las obras de urbanización, ni la iniciativa del Sistema de Ejecución por expropiación previsto en el Convenio, ni la que aprobó el Proyecto de Urbanización que daba cobertura a la ejecución.

SÉPTIMO. La cuestión, por tanto, se reconduce a la eficacia del convenio, sobre lo cual el artículo 1256 del Código Civil , advierte que no podrá dejarse al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de sus obligaciones, lo que significa que el derecho a la reclamación por incumplimiento del clausulado del contrato frente a la otra parte contratante pasa por el cumplimiento por la parte reclamante de las estipulaciones a su cargo, por el respeto, en la reclamación, de las propias estipulaciones y por la posibilidad de cumplimiento.

Y el contenido del Convenio urbanístico parte de que es la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias la que se obliga a la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de Jinamar, pero sin que se puedan abstraer o desligar el resto de las estipulaciones que van referidas a la previsión del sistema de ejecución pública por expropiación prevista para la gestión y ejecución de dicho Plan Especial, tal y como aparece expresamente recogido en la Estipulación 2º cuando expresamente advierte que ' La revisión pretendida, en cuanto perviven los mismos motivos de interés público que fundamentaron la expropiación, debe mantener como sistema de ejecución del planeamiento que se apruebe el de expropiación', añadiéndose, en cuanto a la previsión de coste con cargo a la iniciativa privada en ejecución del sistema público, que ' (..) ascenderá, como máximo, a la cantidad de 3.000 millones, a los que habrá que descontar las cantidades resultantes del justiprecio e intereses establecidos por el Jurado Provincial de Expropiación (...)'.

En este contexto, la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones del Convenio no puede dejar de lado a la otra parte contratante ( art 1256 CC ), por lo que no es posible reclamar a la Administración autonómica costes de ejecución de las obras de un proyecto de urbanización que no contó con su aprobación, ni participación, y al que fue ajena, y ello como consecuencia del cambio normativo producido a raíz de la entrada en vigor de la Ley del Suelo, y posterior Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, que llevó a que la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias perdiese la competencia en relación con las actuaciones del Sistema de Ejecución pública prevista en el Convenio, que pasó a los Ayuntamientos de Telde y Las Palmas en sus respectivos ámbitos espaciales, Ello, a su vez, conllevó la aprobación por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Telde, de 15 de diciembre de 2.003, a iniciativa de la entidad promotora, del proyecto de urbanización del sector SUSO Equipamiento Estructurante 1-3-5- Parque Marítimo de Jinamar, que acabó siendo anulado por sentencia de esta Sala y que dio pasó, en ejecución de dicha sentencia, a un nuevo Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de 30 de julio de 2.008, de un nuevo Proyecto de Urbanización con efectos retroactivos al 15 de diciembre de 2.003 ( con el mismo contenido), que fue declarado conforme a derecho por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2.103, confirmada en apelación por sentencia dictada por esta Sala el 4 de mayo de 2.015 (recurso de apelación nº 161/13 ).

Al margen de que la Sala hubiese confirmado la validez del Proyecto de Urbanización, lo decisivo es que ni en su tramitación ni en su aprobación tuvo participación alguna la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, con la que tampoco se celebró ( ni consta que se intentase) ningún convenio de modificación del anterior dada la clara alteración de las circunstancias que habían determinado o llevado a su celebración.

Argumenta la parte demandante que '(..) el cambio legislativo operado tras la entrada en vigor del TLOTENC sólo implicó que la competencia para aprobar el proyecto de urbanización pasara a la Administración Local, el Ayuntamiento de Telde, pero no que el Gobierno de Canarias no pudiera promover su aprobación, siendo el propio Gobierno de Canarias quien por motivos que esta parte desconoce, decidió relegar esta condición a mi representada y así expresamente se recoge en el Otorgo Segundo.2 del 'Acta de Protocolización de Adjudicación de parcelas previa segregación por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias a favor de la entidad Parque Marítimo de Jinamar, sociedad limitada' (..)'.

Sin embargo, los datos que aparecen en el proceso revelan todo lo contrario pues fue la propia Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias la que impugnó la aprobación del Proyecto de Urbanización, y al margen de que conoció la existencia del Proyecto y su ejecución, lo decisivo es que no participó en su elaboración ni en su contenido, ni por ello, le puede serle exigible el cumplimiento de obligaciones que van mas allá del cumplimiento del convenio urbanístico firmado en su dia, y que supondrían obligaciones derivadas de un proyecto de urbanización aprobado por otra Administración, proyecto que, por lo demás, aunque fuese convalidado, era de iniciativa privada y asumió el Ayuntamiento, pero no la Comunidad Autónoma de Canarias, que en ningún acto administrativo refleja expresamente su voluntad, exteriorizada por el órgano competente, de asumir las obligaciones del Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Telde, al margen de existencia, evidente, de actas que se refieran al Proyecto.

Dicho en otras palabras, no era exigible a la Comunidad Autónoma el abono de cantidades de un proyecto de urbanización en el que no participó cuando su obligación, según convenio, era ejecutar o encomendar a tercero la ejecución, de la urbanización a través del sistema de expropiación.

El Código Civil deja claro que la fuerza vinculante del contrato únicamente alcanza a las partes contratantes, con matices como las estipulaciones a favor de terceros. Esa vinculación a lo estipulado se refleja en la máxima pacta sunt servanda, y aparece claramente explicitada en el artículo 1.091 del Código Civil conforme al cual 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.'.

Por lo demás, la propia literalidad de la clausula controvertida abona esta conclusión como ya apuntamos en el Fundamento Segundo, y ello por cuando no es posible deducir o inferir de sus términos que la Comunidad Autónoma se obligase a reembolsar costes de ejecución de un proyecto de urbanización que no iba a aprobar, comprometiéndose, eso si, al reembolso del exceso en relación con un sistema de ejecución pública en el que a ella correspondía la iniciativa, con lo que cobra sentido que la cláusula fuese incluida como salvaguarda de la posición del particular contratante, a fin de que la Administración no superase determinados limite en cuanto al coste de las obras.

Se dice por la parte demandante que el Ayuntamiento de Telde aprobó el proyecto de urbanización que desarrolla las determinaciones de la Revisión del PEPMJ respetando los términos del Convenio suscrito entre la promotora y la Comunidad Autónoma de Canarias, pero el 'quid' de la cuestión es que esta Administración no fue parte en dicho Convenio por lo que no quedaba obligada por sus estipulaciones que regían en las relaciones entre promotora y Ayuntamiento (administración actuante).

Y tampoco es posible acudir a la doctrina de la personalidad única de la Administración a efectos de exigir el cumplimiento pues dicha concepción doctrinal es propia de las Instituciones, dicho de otra forma, personalidad jurídica única la tienen Estado o Comunidad Autónoma, pero en un contexto de pluralidad de Administraciones con personalidad jurídica propia y diferenciada para el derecho, sin que pueda entenderse que la Comunidad Autónoma de Canarias pueda y deba asumir las obligaciones de actuaciones urbanísticas a las que es ajena pues eso seria dejar el alcance e importe de las obras al arbitrio y voluntad de solo una de las partes contratantes.

OCTAVO. Otro motivo de rechazo de la pretensión es que la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Administración autonómica solo podía llevarse a cabo en el momento temporal de la ejecución de las obras de urbanización cuando ella era la obligada a la ejecución pero no con el nuevo marco normativo.

Al ser la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística competencia de las Comunidades Autónomas, será en la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma donde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación, y ello entronca directamente con una alteración sustancial del contrato por circunstancias sobrevenidas que hacían imposible el cumplimiento por parte de la Administración autonómica al haber sido privada de la competencia para la aprobación del Proyecto de Urbanización, en cuanto instrumento que forma parte del proceso de ejecución del desarrollo urbanístico del Plan Especial, al que corresponde llevar al terreno de la realidad las determinaciones plasmadas en los documentos de planeamiento y de gestión formulados con anterioridad, y, en este caso, las estipulaciones del convenio urbanístico.

Dicho en otras palabras, la Administración autonómica no podía cumplir lo estipulado en lo que se refiere a la obligación de ejecutar las obras de urbanización, y la otra parte contratante así lo entendió por actos concluyentes, pues promovió el proyecto de urbanización, anulado en un primer momento, y el Ayuntamiento de Telde asumió dicho proyecto en cumplimiento del Sistema de ejecución pública, todo ello al margen de la Administración autonómica que quedó fuera de la gestión y ejecución del Plan Especial, por lo que no es posible exigirle el abono de suma alguno por exceso de inversión en relación a un proyecto ajeno a su participación.

Si, como antes dijimos, la vinculación contractual de las partes a lo pactado es consustancial a los Convenios urbanísticos, ello es plenamente compatible con la posibilidad de que determinadas circunstancias posteriores --- fácticas o jurídicas-supongan la imposibilidad - que no dificultad-de que las obligaciones pactadas se cumplan en la forma en la que fueron definidas por las partes. Y así ocurre en el caso en el que, insistimos especialmente en ello, no puede exigirse a la Administración de la Comunidad Autónoma que asuma un exceso en los costes de ejecución de unas obras de urbanización a las que es ajena y a un proyecto de urbanización en el que no tuvo participación, mas aún que llegó a impugnar judicialmente.

En definitiva, desde otra óptica, estamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida, y, a la vez, de actos concluyentes del contratante privado que asumió dicha imposibilidad y, sin exigir la intervención de la Administración autonómica, y sin información sobre el coste del proyecto de urbanización, continuó su actuación con las Administraciones que pasaron a asumir las competencias que, originariamente, eran de la Administración autonómica.

Ni el cumplimiento de la estipulación de reembolso del exceso era posible en los términos en los que está definida en el Convenio, que partia de la asunción por la Administración autonómica de la ejecución de las obras conforme al Sistema de Actuación por Expropiación, ni ello fue imputable a la Administración autonómica sino a un nuevo marco normativo que hacia inviable la reclamación del cumplimiento de la estipulación controvertida, ni de la actuación de la parte demandante, a partir de ese momento, puede deducirse otra cosa que su voluntad de dar por agotado el convenio en lo que eran las obligaciones asumidas por la Comunidad Autónoma de Canarias, ni le puede reclamar costes de ejecución al que esta fue ajena.

A todo lo dicho cabria añadir que, como dice el Letrado de la Administración autonómica, si que existe una alteración de la causa originaria del convenio - no una desaparición--, que va unida a una modificación sobrevenida de circunstancias y que explica la inexigibilidad del cumplimiento de la estipulación a la Administración autonómica, ajena a todo el proceso urbanizador, lo que supone que, a partir de la pérdida por la Administración autonómica de su potestad de intervención en el proceso urbanizador, el convenio quedó sin causa en ese particular.

NOVENO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin que sea necesario entrar en el examen de otras cuestiones planteadas por las partes y debatidas en el proceso, pues la desestimación se basa en la inexigibilidad de la reclamación a la Administración autonómica, si bien, reconociendo la complejidad del proceso, consideramos oportuno no hacer pronunciamiento sobre sus costas, tal y como permite, de forma excepcional, el artículo 139,.1 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que previa desestimación de las causas de inadmisión invocadas por los Servicios Jurídicos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, y, en cuanto al fondo, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil PARQUE MARÍTIMO DE JINAMAR S.L.A contra la desestimación presunta, ampliado a la Orden del del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias, nº 126, de 4 de abril de 2.014, que desestimó expresamente la reclamación mencionada en el Antecedente Primero, declarando que dichas resoluciones son ajustadas a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.