Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1726/2016 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0024735
Procedimiento Ordinario 1726/2016
Demandante: D./Dña. Ariadna
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 174/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1726/2016 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de DOÑA Ariadna , contra la
resolución dictada, el 13 de octubre de 2016, por el Consulado General de España en Cantón (China) que
deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 29 de septiembre de 2016; habiendo
sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimándose el recurso se declare la no conformidad a derecho de la resolución recurrida, acordando la concesión del visado solicitado a la actora.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 28 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente arriba reseñada, nacional de la República Popular China y con residencia en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 29 de agosto de 2016 , por un plazo de 30 días y con la finalidad de hacer negocios en España. Adjunta con la solicitud carta de invitación de una empresa española.

La citada resolución razona la indicada denegación con base al único motivo: 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

En el expediente (pág. 80) consta informe previo a dicha resolución (de 29 de septiembre de 2016), cuyo literal es: 'La Sra. Ariadna presentó una solicitud de visado el 09-03-2016, invitada, con carta de invitación ante la policía nacional, por una amiga española, según la carta de invitación el vínculo o relación de la persona que invita en España y la solicitante es de cuñada. El visado fue denegado ya que no presentaba certificado de trabajo, aunque en la solicitud decía que su profesión era de Asistente de comercio internacional y no acreditaba medios económicos para el viaje y estancia en España.

El 29 de septiembre del mismo año, presenta nueva solicitud de visado, en esta ocasión de negocios.

Según el certificado de trabajo presentado llevaba trabajando en la empresa desde mayo de 2016. Para poder comprobar que efectivamente trabajaba, se requirió a la solicitante el certificado de cotización de los seguros sociales por parte de la empresa, que se puede comprobar por internet, certificado que no presentó. En su lugar aportó un certificado de un seguro médico para residentes rurales/urbanos, que paga ella misma. No se ha podido comprobar que la solicitante trabaje en la empresa en la que dice trabajar'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución por entender, esencialmente, que no es conforme a derecho. Con la documentación adjuntada a la solicitud y la prueba practicada se acredita que la finalidad del visado es la estancia en España de la solicitante por razones de negocios, concretamente asistir a reuniones o acontecimientos relacionados con el comercio, la industria o el trabajo. Por ello, dicha resolución vulnera los artículos 29 y 30 del RD 557/2011 y demás legislación concordante.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser, a su criterio, ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de l os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

Con relación al fondo del asunto, se ha de destacar que en este caso la finalidad del visado de corta duración solicitado por la actora es, según consta en su escrito de solicitud y demanda, hacer negocios.

Con la solicitud se adjunta la siguiente documentación que interesa al caso: 1º.- Carta de explicación, en inglés y en chino, de la solicitante (pags. 10 y 11).

2º.- Carta de invitación de la empresa Productos Garpe, de 21 de septiembre de 2016, con domicilio en Herrera, Sevilla, dirigida a la empresa Shenzhen Aixibanya Trading Company Limited, constando como visitante la actora, cuya empleadora es esa empresa invitada. Finaliza el documento firmado por el gerente general en los siguientes términos: 'Estimados señores, Tenemos el placer de invitarles a nuestra empresa, para ver cómo funciona nuestra fábrica y negociar la cooperación en proyectos de comercialización de pastelería en China. Duración de esta visita (entre el 15 de octubre y 20 de noviembre de 2016)' Carta de invitación de la empresa Aceites Albert SA, de 19 de septiembre de 2016, con domicilio en Valencia, a la empresa Shenzhen Aixibanya Trading Company Limited, constando como visitante la actora, cuya empleadora es esa empresa invitada. Finaliza el documento firmado por el gerente general en los siguientes términos: Tenemos el placer de invitarles a nuestra empresa, para ver cómo funciona nuestra fábrica, y negociar la cooperación en proyectos de aceite de oliva envasado para la comercialización de aceite de oliva en China.

Duración de esta visita (entre el 15 de octubre y 20 de noviembre de 2016).

Carta de invitación de la empresa Buleo Miel, con domicilio en Minglanilla Cuenca, de fecha 18 de septiembre de 2015 , a la empresa Shenzhen Aixibanya Trading Company Limited, constando como visitante la actora, cuya empleadora es esa empresa invitada. Finaliza el documento firmado por la responsable de exportación en los siguientes términos: Tenemos el placer de invitarles a nuestra empresa, para ver cómo funciona nuestra fábrica, y negociar la cooperación en proyectos de aceite de oliva envasado para la comercialización de miel en China.

Duración de esta visita (entre el 15 de octubre y 20 de noviembre de 2016).

Le confirmamos que nos encargamos de los gastos de vuelo, alojamiento y gastos de seguro para dicha persona durante su estancia en España' (pags. 12 a 17).

3º.- Certificado de trabajo de la empresa Shenzhen Aixibanya Trading Company Limited indicando que la actora es ejecutiva jefe de dicha empresa desde el 4 de mayo de 2016, con unos ingresos anuales de 60.000 yuan chino o CNY (unos 7.718,40 EUR7.718 euros) no incluidas las comisiones (págs. 18, 19 y 20).

4º.- Inscripción en el registro mercantil de esa empresa (pág. 21 ) 5º.- Seguro de viaje (págs. 22 a 23) .

6º.- Reservas de vuelos y alojamiento en hoteles en Valencia, Sevilla y Cuenca (págs. 28 a 32).

7º.- Documentación referente a las relaciones comerciales entre ambas empresas (págs. 41 a 54).

8º.- Extracto bancario de cuenta a nombre de la empresa china (págs. 55 a 58).

9º.- Extracto bancario de cuenta a nombre de la solicitante (págs. 59 a 68).

Con la prueba practicada, documental y testifical de dos de los gerentes de las empresas españolas invitantes, ha quedado acreditado la veracidad del motivo del visado solicitado por la recurrente: hacer negocios en España en tanto comisionada por su empresa en China. Igualmente, su arraigo laboral en la República Popular China en calidad de empleada de la empresa invitada por otras españolas con fines comerciales. Las cartas de invitación, cuyo contenido ha sido ratificado en prueba testifical al menos por dos de los citados gerentes de las empresas invitantes, determinan con claridad la finalidad y condiciones de la estancia, por lo que el motivo de denegación queda desvirtuado.

No razonándose por el acto recurrido el incumplimiento por la interesada de otros requisitos legales, se ha de concluir con su derecho para obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011 ).

Por todo lo cual, se ha de estimar el recurso dado que el acto administrativo no se ajusta a derecho ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) en tanto no se acredita por lo expuesto el motivo de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se pretendió tal solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (30 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno de aquella a su país de origen una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de Ariadna , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS por no ser conforme a derecho contra la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAR el derecho de la actora a obtener el visado de corta estancia solicitado y en los términos señalados en la sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1726-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1726-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ