Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1746/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1223/2014 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 1223/2014
SENTENCIA NÚM. 1746 DE 2.017
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 1223/2014 seguido a instancia de la procuradora doña Paula
Aranda López, en nombre representación del CENTRO DE ESTUDIOS HERMANOS NARANJO S.C.A. ,
asistido de letrado.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía ,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 23.356,56 euros €.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de fecha 20 de febrero de 2014 - dictada por la Delegada Territorial de Educación por delegación del Consejero - que acuerda la modificación de la subvención concedida a la entidad demandante (59.175 €) minorándola en el importe de 23.356,56 €; así como la devolución del anticipo en la cantidad de 8.090,67 €, más 472,14 €, en concepto de intereses. Y ello por incumplir requisitos fijados en la Resolución de 19 de diciembre de 2011 - dictada por la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Granada - por la que se conceden subvenciones para la realización de acciones de formación de Oferta Dirigida Prioritariamente a Trabajadores Desempleados, requisitos consistentes en abonar los pagos dentro del periodo de ejecución y por concertar la actividad con personas vinculadas con el beneficiario: para la docencia se contrató a dos familiares del representante legal de la entidad y el arrendamiento de equipos informáticos se realizó a una empresa vinculada con la beneficiaria.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule las resoluciones recurridas, por ser contrarias a derecho 'declarando el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 14.723,75 € indebidamente deducida de la liquidación del curso expediente 18/2011/J/ 1575/18-1, condenando a la administración a estar y pasar por esta declaración y a abonar dicha cantidad al recurrente, más sus intereses legales'.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada modifica la liquidación de la subvención por incumplimiento de la obligación de solicitar autorización para concertar con persona vinculada beneficiario - ex artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones y ex artículo 15 de la Orden del 23 de octubre de 2009 reguladora de la subvención - dado que consta acreditado que la actividad se realizó por persona vinculada con el beneficiario y que no se realizaron los pagos dentro de plazo.

La demandante solicita la nulidad de la resolución por los siguientes motivos: (1 y 2) Ausencia motivación de la resolución impugnada; (3) Inexigibilidad del requisito de abono de gastos dentro de plazo cuando la administración se demoró en el abono de la entrega del anticipo; (4) El pago fuera de plazo no es causa de íntegro y resulta contrario al principio de proporcionalidad la decisión de reintegro, cuando la actividad formativa y los pagos ya se ha realizado; (5) No puede existir 'vinculación' si no existe subcontratación, como es el caso; y la contratación del personal docente no es subcontratación, según la Instrucción 8/2011 de 15 de noviembre de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo y la Guía de justificación de las subvenciones de formación profesional para el empleo concedidas al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009; además de que el arrendamiento no es el objeto de la actividad subvencionada. (6) La supuesta operación vinculada estaría autorizada por silencio administrativo, dado que la ficha de contenidos y las fichas del monitor - cuya vinculación se alega - están firmadas y aprobada por el técnico responsable de hacer el seguimiento del curso y el Jefe de Sección; (7) Inseguridad jurídica y vulneración del principio de confianza legítima, por cambio de órgano gestor, tras la transferencia de estos expedientes desde la Consejería de Empleo a la Consejería de Educación; ( 8) El informe del auditor es favorable sobre la elegibilidad de todos los gastos justificados.

La administración ratifica la legalidad de la resolución en atención a que el pago de los gastos fuera del plazo establecido no son elegibles según el artículo 31.2 de la Ley General de Subvenciones ; los gastos docentes han sido abonados a los partícipes de la sociedad y a personas y entidades vinculadas con los propios partícipes de la sociedad, sin autorización.



SEGUNDO.- Para resolver sobre los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable que es la Ley General de Subvenciones y la Orden que regula la concesión de la subvención que nos ocupa.

Las alegaciones de la demanda en relación con la inexigibilidad del cumplimiento del requisito de abono de los gastos dentro de plazo, deben ser desestimadas en aplicación del artículo 31.2 de la referida ley, que literalmente dispone: 'Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención'. En el presente caso las Bases no cambian de criterio en esta cuestión; por tanto, acreditado que el primer pago (consiste en tener 50% del importe de la subvención) se realizó el 28/03/2013 - es decir aún no finalizada la actividad- resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial citada por el letrado de la Administración, que refiere la Sentencia de 2 de marzo de 2015 de la Audiencia Nacional, Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª ( Recurso 177/2014 ), que trata de un supuesto de dos facturas que no fueron abonadas antes de la finalización del periodo de justificación, considerando la existencia de incumplimiento. Declara la sentencia lo siguiente: 'Hay una obligación formal en toda subvención, y así el art. 37.1.c LGS establece como causa de reintegro el incumplimiento de estas obligaciones formales, en concreto el incumplimiento de la obligación de justificación, o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención. Partiendo de la normativa anterior sí existe un incumplimiento, un incumplimiento referido a la necesidad de justificar el pago en el plazo previsto de las dos facturas que se han mencionado. Hay que añadir que el Tribunal Supremo ha venido reiterando que la concesión y mantenimiento de la subvención se sujeta al escrupuloso cumplimiento de las condiciones establecidas para su concesión así como al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales establecidas en cada caso, las cuales han de cumplirse en forma y plazo. Así el Tribunal Supremo, establece que ' El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 Dic. 2008, rec. 2181/2006 ; o en el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 Mar. 2008, rec. 2618/2005 ).

En aplicación de la citada norma y doctrina jurisprudencial procede desestimar los motivos de impugnación relativos a la inexigibilidad de pagos dentro de plazo.



TERCERO. - En cuanto a la alegada ausencia de incumplimiento de la obligación de solicitar autorización para concertar con persona vinculada, conviene recordar que el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones dispone que 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario', salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- que se obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

Esta norma ha sido interpretada jurisprudencialmente, de manera reiterada, en el siguiente sentido : 'de la regulación contenida en la LGS se infiere el principio de que la obligación de cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto o la adopción de un comportamiento 'que fundamenta' la concesión de la subvención - art 14.1.a) de la LGS - es de índole personalísimo y que, por lo tanto, como regla general, sólo puede ser realizada por el beneficiario, de forma que éste no puede encomendarla a un tercero fuera de los casos y con los límites y garantías establecidos en las normas de aplicación. La finalidad de la norma es evitar que el beneficiario se convierta en un simple intermediario o gestor financiero de la actividad objeto de subvención . Entendiendo la ley que el beneficiario 'subcontrata' -probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención - cuando 'concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención ' - art 29.1 LGS -. Cita de la Sentencia número 287/2016 de 26 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( Recurso nº 1194/2014 ), que se remite a la Sentencia de 10 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional ( recurso nº 369/13 ).

En relación al resto de los motivos de impugnación debemos partir del hecho no controvertido que el propio administrador de la empresa beneficiaria de la subvención, un familiar de este y una empresa relacionada con aquel ejecutaron parte de la actividad que constituye objeto de la subvención, bien en calidad de docentes bien mediante el arrendamiento del local para la actividad. De manera que resulta claro que existe la vinculación a la que se refiere el art. 68.2.d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio Reglamento General de Subvencione (RGS); según el cual existe 'vinculación' cuando existe relación con las 'personas jurídicas' y sus 'representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración' no siendo necesario que dicha influencia sea decisiva.

La cuestión central que plantea la demanda es que la actividad estaría autorizada por silencio administrativo en atención a que las fichas de contenidos del curso y del monitor - cuya vinculación se alega - están firmadas y aprobada por el técnico responsable de hacer el seguimiento del curso y el Jefe de Sección. Este motivo debe seguir igual suerte desestimatoria; pues en modo alguno se puede considerar que la presentación de la ficha del monitor equivale a la solicitud de autorización para la participación del mismo. La norma exige pedir autorización, previa y expresa, tal y como también lo exige el artículo 15 de la Orden reguladora de la subvención, que se remite al artículo 100.1 c) de la Orden, publicada en la pagina núm.30 del BOJA núm.214, de 3 de noviembre de 2009, que dice así: 'la autorización previa del órgano competente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso de órgano concedente'.

Finalmente debemos desestimar la alegada vulneración del deber de motivación de las resoluciones administrativas; así como del principio de seguridad jurídica y confianza legítima en la administración, que atribuye al cambio en el órgano gestor del expediente. El primero porque la empresa es conocedora de las causas que motivan el expediente de reintegro - a través del Acuerdo de Incoación del expediente de reintegro - y ha podido alegar y proponer prueba en su defensa. En cuanto al segundo motivo, en modo alguno se puede entender quebrantado el principio de confianza legítima cuando las bases ya ofrecen al interesado las reglas y condiciones para la adquisición de la ayuda, como es el caso. La Sentencia del TS de 9 de febrero de 2004, (rec casación 4130/2001 ) - plenamente aplicable a nuestro caso - declara que debe tenerse en cuenta que el 'principio de protección de la confianza legítima del ciudadano' en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha 'confianza' se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la 'apariencia de legalidad' que la actuación administrativa a través de actos concretos revela (Cfr. SSTS 15 de noviembre de 1999 , 4 de junio de 2001 [RJ 2002, 448 ] y 15 de abril de 2002 [RJ 2002, 6495], entre otras) pero dicha circunstancia no se aprecia en el reconocimiento inicial de una ayuda supeditada al cumplimiento de una determinada programación y a la existencia de una disponibilidad presupuestaria.

Razones las expuestas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado, la de mil quinientos euros; atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Paula Aranda López, en nombre representación del CENTRO DE ESTUDIOS HERMANOS NARANJO S.C.A, contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de fecha 20 de febrero de 2014, que se declara conforme a derecho. Con condena a la recurrente al abono de las costas procesales hasta un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024122314, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.