Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1748/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1347/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1748/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1347/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ- VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 31 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 1347/2018 en el que interviene como apelante D. Celestino
representado por el Letrado D. FAISAL EL MAIMOUNI EL BANIAHIATI y como apelada la ADMINISTRACIÓN
GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 24 de abril de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Melilla en la pieza de medidas cautelares nº 85/20108 se desestima la petición de medida cautelar de suspensión del objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Ministerio del Interior del recurso de alzada interpuesto en fecha 3/01/18 contra la resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 20/12/17.



SEGUNDO.- La parte apelante interesó la estimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La apelada impugnó el recurso de apelación.



CUARTO.- Se señaló día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 24 de abril de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Melilla que desestima la petición de medida cautelar de suspensión del objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Ministerio del Interior del recurso de alzada interpuesto en fecha 3/01/18 contra la resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 20/12/17.



SEGUNDO.- Motivos de apelación: La ejecución del acto administrativo puede hacer perder la finalidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por esta representación procesal, toda vez que si se lleva a efecto el acto ejecutivo al que hace referencia la resolución impugnada ante ese juzgado, podría causar gravísimos perjuicios a mi patrocinado, irreparables.

Tercero.- La consideración a los efectos oportunos, tanto para las medidas de expulsión como para las devoluciones, han de ser tenidas en cuenta y evaluadas concretamente a los efectos de estimar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo hasta tanto en cuanto no se resuelva la correspondiente demanda contencioso administrativa mediante El Abogado del Estado impugna el recurso de apelación alegando lo siguiente: En definitiva, sería la acreditación de ese arraigo familiar, económico o laboral del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2- 99, 30-6-98, 22-5-98, 13-2-98 o 15-1-1997, entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (entre otros, Autos de 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu',se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y,en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Circunstancia ésta última que, en el caso presente, ocurre, puesto que la petición de medida cautelar se basa única y exclusivamente en posibles perjuicios formales, sin que por la parte actora se hayan realizado actuación alguna en orden a acreditar la concurrencia de tal arraigo.



TERCERO.- El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004, y 23 de marzo de 1999).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por esta Sala en sentencia nº 694/2004, de 31 de mayo de 2004 entre otras .



CUARTO.- Mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido.

Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.



QUINTO.- En el presente caso, se aceptan los hechos y razonamientos jurídicos del auto impugnado. Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar tal como acertadamente ha reflejado el Juzgador a quo.

Para empezar porque ni siquiera ha alegado hecho alguno por el que, de no accederse a la suspensión solicitada, el recurso perdería su finalidad ( periculum in mora), por lo que difícilmente su pretensión puede prosperar. En concreto, se limita a decir que así ocurrirá y que se le originaría un daño irreparable si no se accede a la suspensión, pero, tomando la doctrina jurisprudencial expresada líneas arriba, no alega circunstancia de arraigo alguna ni, por ende, ha aportado prueba alguna al respecto, sin que de la documental obrante en la pieza resulte ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo y que permita suponer que existe alguna oportunidad de que su recurso prospere ( fumus bonus iuris); más bien al contrario, de hecho, a la vista la resolución de devolución en cuestión, que, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en el acto de la vista, sí reviste apariencia de legalidad y ajuste a derecho.

Además, puede argumentarse que en realidad, si la sentencia del proceso fuese estimatoria a su recurso, no se le ocasionaría un perjuicio irreparable por no acceder a la suspensión interesada, pues ello no impediría a el/la actor/a regresar a España si así lo desease, produciendo así sus efectos la sentencia en cuestión.

Por lo demás, la parte actora se ha limitado a indicar que la suspensión no va a producir un perjuicio a los intereses generales, de acuerdo con lo indicado. Por lo demás, la parte actora se ha limitado a indicar que la suspensión no va a producir un perjuicio a los intereses generales, de acuerdo con lo indicado por el art. 130.2 LJCA. Pero no ha explicado por qué ni, por supuesto, ha acreditado nada en relación a ello. Ya hemos dicho como para el Tribunal Supremo existe un evidente interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros ( STS 20 noviembre 2000).



SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la L.J. corresponde el pago de las costas a la parte apelante hasta un límite de 200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celestino contra el auto a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que confirmamos. Con costas hasta un límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de MELILLA para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala. Doy fe.-