Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 175/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2675/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 175/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 2675/15

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2675/15, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Lourdes Echevarria Prados en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia 449/15, de 19 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 571/2011; habiendo comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE BENAMARGOSA representado y asistido por el Sr. Letrado de la Diputación Provincial, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. Lourdes Echevarria Prados en nombre y representación de Daniela se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Benamargosa de fecha 25 de mayo de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de calificación ambiental favorable de fecha 15 de marzo de 2011.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 571/11, sentencia de fecha 19 de junio de 2015 por la que desestimaba en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la representación de la recurrente se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE BENAMARGOSA, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima el recurso planteado frente a la resolución del Ayuntamiento de Benamargosa de fecha 25 de mayo de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de calificación ambiental favorable de fecha 15 de marzo de 2011 en relación con la implantación de una EDAR y colectores en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Benamargosa.

La sentencia apelada avala la legalidad de la resolución combatida y razona que deben quedar extramuros del proceso cuestiones referidas al cumplimiento de las prescripciones de la legislación sobre contratos públicos y expropiación forzosa. Entiende que noe xiste precepto legal alguno que obligue a tramitar y resolver el proyecto de actuación preceptivo en este caso antes de la emisión de la calificación ambiental. Descarta vicios de nulidad radical como el de falta de competencia de la Administración local para la resolución de la calificación ambiental, o defectos invalidantes en el procedimiento en el que se ha dado intervención a los interesados que han podido formular alegaciones y presentar recursos administrativos, sin generarles en consecuencia ninguna suerte de indefensión. Respecto de la falta de motivación de la resolución de calificación ambiental favorable desecha el motivo pues entiende que está suficientemente motivada que no es exigible una motivación exhaustiva, y que la actora pudo conocer los motivos de la decisión administrativa. En cuanto a la alegada presencia de un vicio de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.g) de LRJAP y PAC se razona que no se identifica el precepto legal que introduce el motivo de nulidad plena y que este precepto debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y declare la nulidad de la resolución de calificación ambiental favorable atacada, insiste en tres de los motivos que sustentaron su recurso contencioso administrativo, a saber, 1) Infracción procedimental que se deduce del hecho de que se tramitara el expediente de calificación ambiental con anterioridad a la aprobación del proyecto de actuación previsto en el art. 42 y concordantes de LOUA en oposición a las previsiones del art. 8 del reglamento de calificación ambiental que establece que se ha de seguir simultáneamente con el expediente de licencia urbanística. 2) Transgresión de las normas de competencia puesto que la Administración local opera al mismo tiempo como promotora de la actuación y como administración que ha de decidir el expediente de calificación ambiental, cuando debió actuar como promotora la Agencia Andaluza del Agua. 3) Falta de motivación de la resolución de calificación ambiental que no expresa fundamento jurídico o técnico alguno, ni analiza en consecuencia las consecuencias medioambientales de la instalación de una EDAR en un suelo no urbanizable protegido a la orilla del río Benamargosa.

La representación de la administración recurrida se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de instancia en base a sus propios fundamentos, puesto que el recurso de apelación se limita a reproducir los argumentos blandidos en la instancia sin contener crítica autónoma a la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere a la inadecuación del trámite operado por la Administración local demandada para proceder a la aprobación de la calificación ambiental favorable. Considera la apelante que debió procederse a la aprobación del proyecto de actuación preceptivo según lo previsto en el art. 42 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , al tratarse de una instalación de utilidad pública en suelo no urbanizable, y luego que aprobado dicho proyecto de actuación procedería la tramitación simultánea del expediente de calificación ambiental junto con el de licencia urbanística, tal y como pauta el art. 8 del D 297/1995, de 19 de diciembre, que aprueba el reglamento de calificación ambiental, en línea con las previsiones del artículo 44 de la Ley 7/2007, de 9 de julio , de gestión integrada de la calidad ambiental.

No compartimos la argumentación de la apelante. Estamos en el singular marco de una instalación de utilidad pública en suelo no urbanizable que precisa de un previo proyecto de actuación, al respecto del cual el reglamento en su artículo 8 no establece previsión alguna, refiriéndose exclusivamente a la concurrencia con el procedimiento de la licencia urbanística.

El proyecto de actuación y su aprobación constituyen el presupuesto para posteriormente obtener licencia urbanística por parte del mismo ayuntamiento. Resulta sustantivamente indiferente que se sustancie la labor de calificación ambiental en vista del proyecto de actuación, en el que se contienen todas las previsiones constructivas y urbanísticas de la instalación, y pudiera considerarse preferible pues en el caso de resultar desfavorable el trámite de calificación ambiental se evita la duplicidad de trámites administrativos.

De otro lado se debe tener en cuenta que estamos ante una actuación promovida por un ente público, la Agencia Andaluza del Agua, y que pueden resultar de aplicación las prescripciones del art. 170 de la LOUA, en cuyo caso podría darse el caso de que no fuera preceptiva la obtención de licencia.

Concluimos en consecuencia con el órgano a quo, que una correcta exégesis de los preceptos en liza no impide que la calificación ambiental se trámite simultáneamente a la tramitación del proyecto de actuación, simplemente estamos ante un supuesto especial que escapa de la literalidad de la Ley y reglamento de calificación ambiental, orientados a dar respuesta a supuestos generales.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Por lo que respecta a la falta de competencia del Ayuntamiento para promover la actuación proyectada, dos consideraciones, la primera afecta la falta de presupuesto fáctico de tal alegación, la actuación es promovida por la Agencia Andaluza del Agua, así consta a las claras en el inicio del expediente, en el que se incorpora un oficio remitido por la misma, que se acompañó el proyecto técnico sometido a calificación ambiental.

En segundo lugar, nada obstaría, si hubiera sido el caso, que el Ayuntamiento promoviera obras de utilidad pública en el ejercicio de las competencias que le asignan los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local . La posibilidad de la promoción de actuaciones por parte de las corporaciones municipales está prevista en el art. 169.4 de LOUA.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-En lo que concierne a la falta de motivación de la calificación ambiental favorable emitida por la Administración local demandada, se debe de tener presente la necesaria motivación de la incidencia de proyectos edificatorios en el medio ambiente engarza con principios consolidados decantados por la jurisprudencia patria y europea, que han puesto el énfasis en la necesidad de garantizar una actuación urbanística sostenible tal y como proclama el art. 22 del RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana , que reproduce en lo esencial y por lo que aquí afecta el art. 15 del texto refundido de la Ley del suelo de 2008, hoy derogado.

El deber de motivación reforzado de tales instrumentos de control de la calidad ambiental se infiere de lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 9/2007 , que previene que'La calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse'que hay que relacionar con las previsiones del art. 19 del mismo texto legal que define la calificación ambiental como el'Informe resultante de la evaluación de los efectos ambientales de las actuaciones sometidas a este instrumento de prevención y control ambiental.'

No pueden admitirse prácticas administrativas que omitan la justificación precisa y circunstanciada de la compatibilidad ambiental del proyecto urbanístico, de ese modo se deja vacío de contenido el trámite convirtiéndolo en una mera formalidad desprovista de contenido, lo que a la postre equivale a eludir los fines mismos del instrumento de control ambiental.

Sobre la incidencia e imbricación de los principios de protección ambiental en el ámbito urbanístico explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 (rec. 3425/2009 )'la señalada exigencia de la especial motivación en el desarrollo de la citada planificación urbanística, cuando con la misma se vean afectadas ---con ahora acontece--- las zonas verdes; especial motivación que ---tras la tramitación de los procedimientos cualificados previstos en cada caso, que es lo que no se ha seguido en el caso que nos ocupa--- habrá de acreditar y justificar que el desarrollo sostenible y su integración en el ámbito urbanístico permiten que la desclasificación o descalificación de una zona verde sea sustituida por otra decisión planificadora mas coherente y racional con los mismos y expresados principios en materia urbanística o medioambiental'.

La STS de 2 de febrero de 2016 (rec.3152/14 ) propone la aplicación de las exigencias de motivación de las decisiones inspiradas en la discrecionalidad técnica de la Administración propias de los procesos selectivos de personal al servicio de la Administración, también al ámbito de los instrumentos de control ambiental, y así afirma'el indudable contenido técnico del estudio ambiental conduce a tomar en consideración la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el control de la discrecionalidad técnica o impropia, objeto de especial desarrollo en relación con la actividad de los tribunales u órganos de calificación o valoración en procesos selectivos de diversa índole de las Administraciones Públicas.'

Se trata en definitiva en establecer un distingo entre el núcleo de la decisión de carácter técnico, y de otro lado sus 'aledaños', entre ellos el parámetro de necesaria motivación que permite orillar el riesgo de actuación arbitraria de la Administración proscrita por el art. 9.3 de CE , al respecto el Tribunal Supremo en la sentencia citada fija un contenido mínimo de la motivación exigible a las decisiones inspiradas en un juicio técnico y señala que'La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'

Esta posibilidad de extensión de los criterios de control de la discrecionalidad técnica al ámbito de los juicios técnicos en materia ambiental ya se admitió en la STS de 10 de junio de 2015 (rec. 2781/2013 ), tras reproducir el sentido de la jurisprudencia que acabamos de transcribir señalaba:'Pues bien, la anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al control judicial sobre los juicios técnicos que emitan los órganos ambientales en los Estudios de impacto ambiental que los mismos elaboren. No existe, en consecuencia, extralimitación alguna jurisdiccional, ni vulneración del artículo 71.2 de la LRJCA , por cuanto la actuación de la Sala de instancia ha quedado situada dentro del ámbito de actuación establecido para la Jurisdicción Contencioso administrativa, al tratarse de una 'actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo' . Sin duda, los denominados 'Criterios de selección previstos en el apartado 2 del artículo 3' , que se contienen en el Anexo III del TRLEIA de 2008, y que giran en torno a las 'Características de los proyectos' , a la 'Ubicación de los proyectos' y a las 'Características del potencial impacto' , están integrados por un conjunto de conceptos que, si bien técnicos, nos son perfectamente asequibles desde la perspectiva del control jurisdiccional de su legalidad, y que se extiende a la posibilidad de controlar (1) la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración ---como son los relativos a la competencia del órgano, al procedimiento seguido, a los hechos determinantes, a la adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho---; control (2) extensivo al mantenimiento del principio de igualdad de todos los intervinientes en los procedimientos de concurrencia competitiva, a la (3) necesidad de motivación, y, en relación con esta, como señala la jurisprudencia expuesta, a ' (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia'.

En tal sentido, la consecuencia ineludible de lo acabado de exponer es que la motivación de la decisión administrativa adoptada en el ejercicio de la potestad evaluadora adquiere una relevancia extraordinaria, en la medida en que permitirá una adecuada fiscalización del ejercicio de la discrecionalidad técnico-jurídica, demostrando la coherencia y racionabilidad de la decisión, a partir de las apreciaciones técnicas que le sirven de fundamento y justificación. La motivación suficiente, a la que se refería el derogado artículo 54.1.f) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común , hoy sustituido por el art. 35.1.i) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común , constituye el ligamen entre el juicio técnico y el momento de adopción de la decisión discrecional.

A la vista del expediente llama la atención que la resolución de calificación ambietal favorable se limita a asumir los planteamientos del informe evacuado por el técnico de la Diputación Provincial que obra a los folios 98 y 99 del expediente administrativo. En dicho informe no se contiene ni una sola referencia al concreto proyecto, ni acerca de su incidencia en el medio en atención a las particulares características del terreno que está llamado a recibir la estación depuradora, ni las implicaciones que una instalación depuradora de aguas residuales haya de ocasionar, ni condicionante alguno, o medida correctora. Se trata de un informe predeterminado, general y estereotipado, que sirve a una multiplicidad indiferenciada de supuestos, y que como medida de maquillaje contiene un condicionante supérfluo, al exigir que la estación se ubique en la parcela en la que está previsto según el proyecto, pues en otro caso sería necesario un nuevo informe de calificación ambiental. El resto es mera reproducción de la normativa de aplicación lo que convierte el informe y la decisión que le sigue en una manifestación voluntarista que hace surgir la duda de si efectivamente se han evaluado las repercusiones de la instalación en el medio. Ninguna conclusión puede extraerse del examen del expediente administrativo, pues a partir de su estudio no se puede conocer cuales han sido las actuaciones llevadas a cabo por los técnicos para extraer sus conclusiones favorables a la instalación de la estación depuradora sin ninguna clase de condicionante o limitación, dado que no se describe actuación alguna en el curso de mermado expediente técnico, todo ello conduce a que sea inviable la fiscalización ciudadana y por ende el control jurisdiccional del fondo de la decisión administrativa carente de cualquier soporte sustantivo.

Así las cosas, no pudiendo sustituir este Tribunal a la Administración en su potestad de toma de decisión, que sólo a ella incumbe, como tampoco suplir la carencia de motivación de su decisión, deberemos limitarnos, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, a la declaración de nulidad relativa de la resolución administrativa objeto del presente, debiendo retrotraerse la actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a la emisión del informe de calificación ambiental, debiendo procederse, en primer lugar, por el órgano ambiental que resulte competente, a la emisión del correspondiente informe técnico, que deberá estar debidamente motivado, conforme a las consideraciones efectuadas en la presente resolución; y una vez efectuada, el órgano sustantivo competente deberá emitir su declaración de voluntad, integrando la calificación ambiental.

Lo anteriormente razonado equivale a la estimación parcial del recurso de apelación planteado, y consecuente estimación en parte del recurso contencioso- administrativo, acogiendo el motivo de falta de motivación planteado determinante de anulabilidad, y desechando las causas de nulidad de pleno derecho propuestas por la apelante.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA , las costas de esta instancia no se impondrán a cargo de ninguna de las partes.

Por aplicación de lo previsto en el art. 139.1 de LJCA las costas de la primera instancia no se impondrán a cargo de ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Lourdes Echevarría Prados, en nombre y representación de Daniela frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga de fecha 19 de junio de 2015 , que se revoca, y en su lugar se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Benamargosa de fecha 25 de mayo de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de calificación ambiental favorable de fecha 15 de marzo de 2011, que se anula por no ser conforme a derecho, sin expresa imposición de las costas causadas el ambas instancias a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-