Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 175/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4331/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00175/2019
Recurso de Apelación nº 4331-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 29 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4331-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª Natividad Alfonsín Somoza, en nombre y representación de Dª Elisabeth , asistida del
Letrado D. Luis de la Fuente García; contra el auto de 23 de mayo de 2017 , dictado en incidente de ejecución
de sentencia nº 10/2012, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela .
Es parte apelada el Concello de Riveira (A Coruña), representado por la Procuradora Dª María Rita Goimil
Martínez y asistido por el Letrado D. Manuel Rodríguez Rodríguez; y Suministros Outeiro S.L., representada
por el Procurador D. Luis Rieiro Noya y asistida del Letrado D. José María Penabad Otero.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 23 de mayo de 2017 auto en incidente de ejecución de sentencia nº 10/2012 , dimanante del procedimiento ordinario nº 100/2008, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo no acoger la pretensión que formula la representante procesal de Dª Elisabeth de ordenar el cese de la actividad que desarrolla la sociedad mercantil 'Suministros Outeiro, S.L.', en el terreno situado en el lugar de Listres, parroquia de Aguiño (Ribeira). No hago condena en costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Elisabeth se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación; la revocación de la resolución judicial objeto del recurso de apelación; la ejecución de la sentencia nº 857/2010, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de septiembre de 2010 en los términos previstos en el auto de 27 de enero de 2012, dictado en el procedimiento de ejecución definitiva 10/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela; el cese definitivo de la actividad de almacenamiento y venta de materiales de construcción al por mayor en el lugar de Listres, Aguiño, Ribeira.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Ayuntamiento de Riveira, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Igualmente se opuso al recurso de apelación la representación de Suministros Outeiro, S.L., que interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª natividad Alfonsín Somoza, en nombre y representación de Dª Elisabeth ; el Concello de Riveira (A Coruña), representado por la Procuradora Dª María Rita Goimil Martínez; y Suministros Outeiro S.L., representada por el Procurador D. Luis Rieiro Noya; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se hace referencia al contenido de la resolución recurrida, el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de fecha 23 de mayo de 2017 y sus antecedentes.

Sobre la realidad de los hechos acontecidos desde la emisión del auto por el que se despacha la ejecución de la sentencia y el reiterado incumplimiento de la misma. Sobre las evidentes diferencias entre el comercio de herramientas y materiales de construcción al por menor y el almacenamiento y venta de materiales de construcción al por mayor. Sobre la inexistencia de diferenciación entre actividad al por mayor, ilegal e ilegalizable, y actividad al por menor, prevista en la licencia municipal de actividad. Sobre la inexistencia de ejecución efectiva de la sentencia y la imposibilidad de lograr su cumplimiento. Y sobre la invariabilidad de las normas urbanísticas expresadas en la sentencia.

Se rechaza en el auto apelado el cese de la actividad y se rechaza el incidente de ejecución de sentencia. Del examen de las actuaciones resulta que en la sentencia de cuya ejecución se trata, se acordaba la procedencia del cese de la actividad y por auto del juzgado de 27 de enero de 2012 se ordenó su cese.

La entidad titular de la actividad ha solicitado licencia de obras y de actividad que le ha sido concedida, para la venta al por menor, pero sostiene la parte ejecutante que la actividad que realiza es de venta al por mayor y que por ello con el auto apelado se infringe el cumplimiento de la sentencia que dispone el artículo 103 de la LJCA . Considera que acredita con las fotos y videos que aporta que la actividad que se realiza es de venta al por mayor. En la sentencia de cuya ejecución se trata se prohíbe la actividad al por mayor, y de ello no se trata en el auto apelado. Es una zona residencial en que se desarrolla una actividad industrial, de forma que se permitiría la actividad al por menor pero no al por mayor. No han cambiado las normas desde la sentencia y sigue siendo una actividad ilegal.

La parte apelada considera que por auto de 1 de septiembre de 2015 se tuvo por ejecutada la sentencia.

Se ha otorgado licencia de obras que le fue notificada a la demandante y no la ha recurrido. La defensa del concello refiere que va a averiguar cuál es la actividad que se está llevando a cabo por si procede incoar un expediente de reposición de la legalidad.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

En el auto se hace referencia a que la parte demandante insta la ejecución de la sentencia en que se acuerda ordenar a Suministros Outeiro el cese de la actividad. Se trata de la ejecución de una resolución municipal que ordena el cese de la actividad de almacenamiento y venta de materiales de construcción, sin licencia e ilegalizable. Por auto de 1 de septiembre de 2015 se tuvo por ejecutada la sentencia al no constar la realización de la actividad. Es cierto que se han realizado obras de adaptación del local, se ha otorgado licencia, pero se insta a la presentación de proyecto de ejecución y se ha incoado procedimiento de reposición de la legalidad, se ha presentado el proyecto de ejecución, se informó favorablemente y se archivó con advertencia de que una vez realizadas las obras, para iniciar la actividad necesita presentar la comunicación previa - artículo 24 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre -.

Todo ello ha sido notificado a la demandante, así como el otorgamiento de la licencia de ejecución, que no ha impugnado, ni tampoco ha pretendido su nulidad - artículo 103.5 LJCA -. Es verdad que en su día el Tribunal consideró que no era legalizable, pero por sentencia de 30 de abril de 2014 se entendió que carecía de licencia y por eso debía cesar la actividad, y ahora la ha obtenido. Consta que se han iniciado las obras -en las fotografías-, pero no el inicio de la actividad, que se podrá realizar cumpliendo las referidas condiciones.

La licencia fue otorgada el 17 de septiembre de 2015 con los informes técnicos municipales favorables y le fue notificada a la demandante. Se precintaron las obras ante sus denuncias porque no tenían licencia, se levantó el precinto al presentarse el proyecto de ejecución y se notificó el levantamiento del precinto a la demandante, que no ha recurrido la licencia para la construcción de vivienda y acondicionamiento de bajo comercial para uso de venta al por menor. La parte apelada considera que en las fotos se ven las obras pero no el inicio de la actividad y admite la realidad de que el administrador de la entidad va por allí.

Examinando las actuaciones resulta que en la sentencia dictada en apelación se estima el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad por inejecución de la resolución de 8 de marzo de 2007 por la que el alcalde de Ribeira ordenaba a la entidad Suministros Outeiro S.L., el cese definitivo e inmediato de la actividad de almacenamiento y venta de materiales de construcción al ser actividad desarrollada sin licencia municipal e ilegalizable. Es la sentencia de 2 de septiembre de 2010 , y se procede posteriormente al precinto de los accesos del local, en febrero de 2012, por la Policía Local, y el concello ordena el inmediato precinto.

Del examen de las actuaciones resulta que hay fotos en 2012 en que se aprecia la apariencia de que funciona la actividad y así resulta del informe de la Policía Local. Se imponen multas coercitivas al alcalde por auto de 2013, confirmado en apelación por sentencia de 30 de abril de 2014 , porque la nave estaba funcionando. En 2014 la Policía Local aprecia el cese de la actividad y aporta fotos en que se ve el precinto.

Y por auto en 1 de septiembre de 2015 declara ejecutada la sentencia.

Por resolución municipal de noviembre de 2015 se acuerda la paralización de las obras e incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística, porque se había concedido licencia de obras para la construcción de vivienda unifamiliar y acondicionamiento de local comercial para el uso de venta al por menor de materiales y herramientas de construcción, pero no podía iniciar las obras sino que había de presentar el proyecto de ejecución y demás documentación que se especifica, de forma que ya se advertía de que se mantenía el precinto y cese definitivo de la actividad. Tras presentar la documentación se levantó el precinto y en la contestación al oficio de noviembre de 2016 se refiere que este levantamiento se notificó a la Sra.

Elisabeth y que no fue recurrido. Ello, sin embargo, no obsta a que con posterioridad se haya iniciado una actividad distinta, al por mayor. En la actualidad consta que tiene licencia de obra para la construcción de vivienda unifamiliar y acondicionamiento de local comercial en planta baja para uso de venta al por menor. En 2017 aporta fotos en que se ve que funciona la actividad al por mayor.

Conforme dispone el artículo 103 de la LJCA , '1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley'.

Del examen de lo expuesto resulta la constancia de que de nuevo se está llevando a cabo la actividad al por mayor prohibida, de forma que no consta el efectivo cumplimiento del fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata, por lo que no puede tenerse por definitivamente ejecutada al constatarse que de nuevo se está llevando a cabo la actividad prohibida, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación del auto recurrido, y por ello la orden de cese definitivo de la actividad de almacenamiento y venta de materiales de construcción al por mayor en el lugar de Listres, Aguiño, Ribeira.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª natividad Alfonsín Somoza, en nombre y representación de Dª Elisabeth ; contra el auto de 23 de mayo de 2017 , dictado en incidente de ejecución de sentencia nº 10/2012, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela .

2)Revocar el auto apelado.

3)Acordar la ejecución de la sentencia nº 857/2010, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de septiembre de 2010 y que por consecuencia procede el cese definitivo de la actividad de almacenamiento y venta de materiales de construcción al por mayor en el lugar de Listres, Aguiño, Ribeira.

4) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.