Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 175/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 83/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 83/2019
SENTENCIA NUMERO 175/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia 158/2018, de veinte de noviembre, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Bilbao en su procedimiento abreviado 221/2018. Esta
sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución, de cuatro de mayo del
año pasado, de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, por la que se impuso al interesado la sanción de
expulsión del territorio nacional.
Son parte:
- APELANTE : Ildefonso , representado por la procuradora Dª. VERONICA VÁZQUEZ FONTAO y
dirigido por la letrada Dª. ESTHER BLASCO SANTIAGO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 221/2018, sentencia 158/2018, de veinte de noviembre . Contra esta resolución, la representación procesal de don Ildefonso presentó, el diecinueve de diciembre del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones.



SEGUNDO.- Ese mismo día, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia mediante la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que presentara escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el nueve de enero del año en curso. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el dos de abril del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la representación procesal de don Ildefonso impugna la sentencia 158/2018, de veinte de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Bilbao en su procedimiento abreviado 221/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución, de cuatro de mayo del año pasado, de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional.

La magistrada, para adoptar su resolución, parte de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. Seguidamente, explica cuál es la posición que, sobre esta cuestión, mantiene el Tribunal Supremo.

A partir de ahí, la juzgadora explica que el recurrente no tiene residencia legal en España. Además, niega que concurra en él alguna de las circunstancias de los artículos 5 o 6 de la Directiva 2008/115 . Razona que es irrelevante que el interesado tenga una hija nacida en España, habida cuenta de que él mismo habría reconocido que no tiene con ella ninguna relación.

Por lo demás, la sentencia niega que, a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, pueda hablarse de falta de proporcionalidad o de ausencia de motivación.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza don Ildefonso . Argumenta para ello que la juzgadora habría incurrido en error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, el recurso analiza el arraigo del interesado en España. Señala que llegó a nuestro país en el año 1993. En 2006, nació su hija, Rosa , quien, desde el fallecimiento de su madre, convive con su tía. De hecho, don Ildefonso habría disfrutado de autorización de residencia entre los años 2007 y 2012. A mayor abundamiento, tendría reconocida una discapacidad del 65%. Además, indica que estaría sometido a tratamiento de deshabituación y sería perceptor de la renta de garantía de ingresos. Ello le permitiría retomar el contacto con su hija. De todos estos datos, extrae la conclusión de que el interesado tendría suficiente arraigo familiar, social y económico en España. En consecuencia y según su criterio, expulsarlo supondría ir en contra de preservar el derecho de familia.

El recurso continúa argumentando que, acreditado el arraigo, sería reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual habría que suspender la ejecutabilidad de la orden de expulsión.

Por otro lado, la defensa de don Ildefonso señala que enviarlo a Marruecos le produciría un desarraigo absoluto, dado que allí no tendría familia ni arraigo. Además, se le originaría desprotección en cuanto a los tratamientos médicos que precisa.

Seguidamente, el recurso se muestra en desacuerdo con el hecho de que no se haya aplicado el principio de proporcionalidad. Considera que la sanción principal es la multa y que la expulsión solo cabría en supuestos de especial gravedad. De forma que, para su imposición, habría que tener en cuenta el mencionado principio de proporcionalidad. En apoyo de esta idea hace referencia a las sentencias de la sección segunda de esta sala de dieciséis de mayo de 2017 , de uno de marzo de 2017 y de diecisiete de octubre de 2018 .

A continuación, el recurso argumenta que concurrirían en don Ildefonso las excepciones previstas en la directiva para eludir la sanción de expulsión. Sin embargo, considera que en el caso que ahora nos ocupa no se habría valorado la vida familiar, económica y social del extranjero a la hora de imponer la sanción de expulsión. Considera, pues, que se habría omitido una parte esencial del proceso de formación de la voluntad de la administración.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, destaca que la defensa de don Ildefonso no habría recurrido el auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión, que, según la jurisprudencia, procede cuando se acredita suficientemente el arraigo del extranjero en España. Igualmente, niega que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad, habida cuenta de que, según su criterio, no se habría demostrado que tenga encaje en alguna de las causas de excepción previstas en la directiva 2008/115.

La administración llama la atención sobre el hecho de que no resulta controvertido que don Ildefonso se encontraba en España sin título que lo habilitase al efecto. En consecuencia, habría cometido la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación niega que el recurrente haya acreditado que concurra en él el arraigo jurisprudencialmente exigido para poder eludir la sanción de expulsión. Niega que las circunstancias alegadas por el interesado sean indicativas de arraigo alguno. Es más, considera que este ha mantenido un comportamiento antisocial durante su estancia en España. A estos efectos, destaca los antecedentes penales que le constan por un delito de violencia doméstica y de género. Y argumenta que estos antecedentes serían incompatibles con el pretendido arraigo familiar.

Para concluir, el abogado del estado rechaza las referencias al principio de proporcionalidad. Explica que la sanción impuesta se ajustaría a la normativa y a la jurisprudencia, tanto nacionales como de la Unión Europea. De hecho, razona que, incluso conforme a la doctrina previa a la sentencia de veintitrés de abril de 2015, concurrirían elementos que justificarían la imposición de la sanción de expulsión. Pero es que, en cualquier caso, conforme a esa sentencia, ya no cabría invocar el principio de proporcionalidad, dado que la única sanción aplicable a la estancia irregular sería la expulsión.



CUARTO.- Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que don Ildefonso haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción. En concreto, el apelante entiende que procedería aplicar la sanción de multa.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero , explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de esta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

En cualquier caso, hemos de coincidir con la juzgadora de instancia en la idea de que no se ha acreditado la existencia de un arraigo en España digno de protección. No cabe duda de que el interesado es padre de una menor de nacionalidad española. Esto ha quedado acreditado a través del certificado de nacimiento unido a los folios 24 y 25 de las actuaciones.

Es cierto que la existencia de hijos menores de edad españoles es una circunstancia de especial relevancia que la sala ha venido tomando en consideración. A lo que ha de atenderse es al interés de esos menores, no solo desde el punto de vista económico en lo referido a la contribución a su sostenimiento.

También ha de tenerse en cuenta la necesidad de mantenimiento de sus relaciones afectivas.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la mera existencia de hijos españoles menores de edad no puede convertirse en una carta en blanco para garantizar la permanencia del extranjero en nuestro país. Muy al contrario, es preciso que se acredite la existencia de una relación sana y efectiva entre el padre y los hijos. Sin embargo, en el presente supuesto, consta acreditado que el recurrente no solo no contribuye al sostenimiento y educación de su hija, sino que no tiene con ella ninguna relación. De hecho, la menor reside con su tía materna en las Islas Canarias y, en distintos documentos obrantes en autos, se recoge cómo don Ildefonso no tiene con ella ningún contacto.

A mayor abundamiento, hemos de recordar que esta sala viene entendiendo que el interés familiar es más difícil de apreciar cuando consta, como en este caso, la existencia de condenas por delitos violentos cometidos en el ámbito familiar (en este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 311/2015, de catorce de mayo ). Pues bien, constan en el folio 5 del expediente administrativo los antecedentes penales del interesado. En concreto, le constan las siguientes condenas: 1. Por sentencia firme de catorce de abril de 2008 , como responsable de un delito de maltrato y amenazas en el ámbito de la violencia de género, a nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años de prohibición de aproximación y dos años y un mes de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

2. Por sentencia firme de quince de julio de 2016 , como responsable de un delito de lesiones agravadas, a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Por sentencia firme de seis de junio de 2017 , como responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Por sentencia firme de veintiuno de septiembre de 2017 , como responsable de un delito de hurto, a quince días de multa con una cuota diaria de cinco euros.

En esta relación vemos cómo el interesado ha sido condenado por un delito de violencia de género.

Se trata, como hemos ya indicado, de una conducta particularmente grave que hace muy difícil que podamos apreciar la existencia de arraigo familiar en el interesado. Máxime cuando su esposa falleció hace años y con su hija no mantiene relación. Pero es que, además, le consta otra condena más por un delito violento, en concreto, de lesiones agravadas. Ello redunda aún más en la existencia de un comportamiento peligroso para la sociedad. Por último, la idea de falta de arraigo se ve reforzada por la existencia de una condena por quebrantamiento de pena o medida cautelar. En efecto, este ilícito demuestra un desprecio por la autoridad y resoluciones judiciales e indica la existencia de un comportamiento antisocial y despreciativo hacia las normas básicas que rigen la convivencia.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 83/2019, interpuesto por la representación procesal de don Ildefonso frente a la sentencia 158/2018, de veinte de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Bilbao , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 008319, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.