Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00176/2017
Recurso Apelación núm.86/2016
Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Borrego López
Magistrados:
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Manuel José Domingo Zaballos
D. José Antonio Fernández Buendía
SENTENCIA Nº 176
En Albacete, a 18 de septiembre de 2017.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 86/2016 del recurso de Apelación seguido a instancia del SERVICIO
DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM) representado por Letrado de la JCCLM, contra la
DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO, que ha estado representado por la Procuradora doña Pilar
Cuartero, y contra Daniela que ha estado representado por el Procurador don Luis Legorburo y como
parte interesada la aseguradora ZURICH ESPAÑA que ha estado representado por la Procuradora doña Ana
Gómez, sobre responsabilidad patrimonial; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez
Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Toledo, de fecha 30-6-2015 , número 190/2015, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario 500/2008-C. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Daniela ante el SESCAM, y en consecuencia debo condenar y condeno al Servicio de Salud de Castilla La Mancha y a la mercantil Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros a abonar solidariamente a la recurrente la cantidad de 12.000 euros, suma que se considera ya actualizada por lo que los intereses que se devenguen serán los establecidos en el art. 106 de la LJCA ; y a una cantidad de 18.109,66 euros, suma que devengará el interés legal desde la reclamación administrativa hasta la presente sentencia y a partir de dicho momento los intereses procesales del art. 106 de la LJCA . Sin costas'.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado y parte coapelada se opusieron señalando el acierto y corrección de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 15-9-2017 a las 11,00 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia apelada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Daniela ante el SESCAM, condenando al Servicio de Salud de Castilla La Mancha y a la mercantil Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros a abonar solidariamente a la recurrente la cantidad de 12.000 euros, suma que se considera ya actualizada por lo que los intereses que se devenguen serán los establecidos en el art. 106 de la LJCA ; y a una cantidad de 18.109,66 euros, suma que devengará el interés legal desde la reclamación administrativa hasta la presente sentencia y a partir de dicho momento los intereses procesales del art. 106 de la LJCA . Sin costas'.

En la sentencia apelada, rechazando la falta de legitimación pasiva alegada por el SESCAM, se razona que la actora fue derivada desde un Centro Hospitalario del SESCAM para ser intervenida de carcinoma mamario izquierdo en el Hospital Provincial de Toledo, dependiente de la Diputación Provincial, de acuerdo con la documentación que obra en el expediente administrativo-folios 96, 104, 105 y 106- tratándose de un ingreso programado y por orden facultativa con procedencia del SESCAM. Por lo tanto, se mantiene la aplicación del convenio de colaboración entre el SESCAM y la Diputación de Toledo para la prestación de asistencia sanitaria a pacientes beneficiarios del Sistema nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad de Castilla La Mancha cuya estipulación primera establece los términos de dicha colaboración. De acuerdo con todo ello resulta posible la condena del SESCAM y su aseguradora.

En dicha resolución no se aprecia infracción de la 'lex artis' con relación a las intervenciones realizadas a la paciente el 23-3-2004 consistente en una mastectomía y una reconstrucción mamaria, implantación de expansor tipo Becker subpectoral que se rellena con 100 cc, si bien se admite falta de consentimiento informado respecto de la reconstrucción mamaria que se practica, valorándose los daños morales causados en 6.000 euros. Tampoco se admite infracción de la 'lex artis' mencionada con relación a la segunda intervención realizada el 14-6-2004 consistente en una desinserción de la válvula de la prótesis-expansor, si bien también se aprecia falta de consentimiento informado como en el caso de la intervención anterior, que se cuantifica en 6000 euros. Por último y con relación a la tercera intervención realizada en fecha 19-6-2006, relativa a un tratamiento quirúrgico por una retroacción capsular grado I en la reconstrucción de la mama izquierda por la que se practica capsulotomía y reinserción protésica más reconstrucción areolar con la contralateral y manopexia derecha, se considera que las cicatrices son inherentes a la propia intervención realizada.

Pero al igual que en los casos anteriores se aprecia falta de consentimiento informado que da lugar a una indemnización de 18.109,66 euros por secuela estética.

Recurre la representación letrada del SESCAM alegando la errónea valoración de a prueba practicada con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Aduce de acuerdo con la documentación obrante en el expediente- folios 95,106, 202 y 206-, además del documento nº 1 que se acompaña al escrito de contestación, que nos encontramos con una paciente que en fecha 24-2-2004 ha sido diagnosticada con síntomas de carcinoma mamario y que queda con programación quirúrgica de carácter preferente para realizar biopsia escisional con marcaje radiológico pendiente en un Hospital público perteneciente al SESCAM, pero sin que exista ningún tipo de derivación o autorización por su parte y sin seguir el procedimiento reglado establecido al efecto puesto que ingresa de manera voluntaria en el Hospital Provincial de Toledo cuya titularidad corresponde a la Diputación Provincial. Dicho Hospital solo actúa como centro concertado cuando exista una derivación o petición autorizada, lo que no se da en nuestro supuesto de acuerdo con el convenio de colaboración que figura como documento nº 2 de la contestación a la demanda y atendiendo a lo previsto en los arts. 4.1 y 5 de la Ley 24/2002, de 5 de diciembre . También se añade que no concurren los presupuestos ni consta la solicitud de la recurrente al SESCAM del derecho a la garantía de atención especializada de acuerdo con la normativa aplicable, ni la recurrente ostenta el derecho de libre elección del Hospital Provincial de Toledo, ya que ni es un Hospital de la red pública del SESCAM ni se contempla el citado derecho en la atención especializada. Por todo ello, cabe concluir que estamos ante un supuesto claro de falta de legitimación pasiva del organismo condenado. Continúa la recurrente afirmando que se han omitido y no valorado pruebas esenciales que determinan la invalidación de la sentencia pronunciada ya sea por incongruencia omisiva o falta de motivación. Concluye sosteniendo que no se ha tenido en cuenta el escrito de fecha 6-4-2009 del Coordinador SADC, Dr. Desiderio en el que se indica que según figura en nuestras bases de datos la paciente fue derivada al Hospital Virgen de la Salud con fecha 8-3-2004 no figurando el Hospital Provincial de Toledo, no constando en el expediente administrativo prueba en contrario de que haya sido derivada por facultativo u órgano del SESCAM al Hospital Provincial de Toledo. Subsidiariamente y para el caso de que no se apreciara la falta de legitimación pasiva invocada sería de aplicación lo dispuesto en el art. 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de acuerdo con el cual el SESCAM no debiera haber sido condenado, o solo en grado mínimo, o como última solución de manera solidaria, junto con la Excma. Diputación Provincial de Toledo.

En la oposición al recurso de apelación presentado la representación letrada de la Excma. Diputación Provincial de Toledo se alega, en primer término, que no se pide en la demanda la condena de dicha Institución, resultando por tanto improcedente la petición que se formula en el recurso sobre la responsabilidad compartida de esta parte con la recurrente. Por tanto, no puede existir responsabilidad compartida ni solidaria sino exclusiva del SESCAM. Se niega en dicho escrito que haya existido error en la valoración de la prueba como se denuncia por la apelante sino correcta apreciación de la misma, solicitando, pues, la desestimación de la demanda.

La parte actora-apelada se muestra conforme con la sentencia recurrida y solicita la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia dictada.

Con relación a Zurich por Decreto firme de 21-10-2015 se declaró caducado su derecho a presentar escrito de oposición al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Tiene razón la parte codemandada y coapelada- Diputación Provincial de Toledo- cuando llama la atención, como primer alegato de su escrito de oposición al recurso presentado, que no se ha solicitado, a pesar de intervenir en el procedimiento como codemandada, ni en el escrito de demanda ni en conclusiones, su condena como responsable de la pretensión deducida de responsabilidad patrimonial por defectuoso tratamiento médico. Así, en el escrito de demanda, después de peticionarse la declaración del derecho a la reparación de los daños y perjuicios irrogados a la actora, tan solo se suplica la condena solidaria del SESCAM sin ninguna mención a la responsabilidad de la Diputación Provincial por deficiente atención o asistencia médica prestada en el Hospital dependiente de dicha Institución donde fue tratada de sus dolencias- folios 117 y 118 de los autos principales-. De igual modo en conclusiones-folio 456 de los mismos autos principales- vuelve a reiterarse la petición contenida en el suplico de la demanda.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que aun cuando no se admita la responsabilidad del SESCAM por el tratamiento médico dispensado, aceptando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, no será posible, de acuerdo con el principio dispositivo que rige el presente procedimiento, realizar ningún pronunciamiento de carácter condenatorio contra la Corporación Local codemandada contra la que no se ha dirigido la oportuna acción ni solicitado su condena, sin perjuicio de que la parte pueda accionar contra ella en procedimiento aparte, ejercitando la misma pretensión, que se reabre al quedar interrumpido el plazo de prescripción anual que rige para el tipo de acción entablada como consecuencia de haberse seguido y visto la presente causa.



TERCERO.- Puesto que la parte coapelada insiste en su oposición al recurso en los límites que tiene dicho medio impugnatorio, conviene recordar que el recurso de apelación constituye el supuesto ordinario de impugnación en distinta instancia, lo que implica la revisión por un órgano jurisdiccional de grado superior (generalmente un Tribunal colegiado) de las resoluciones adoptadas por un órgano de inferior grado jurisdiccional. Destaca, asimismo, su carácter autónomo e independiente del recurso de apelación respecto al litigio principal contencioso-administrativo del que inicialmente procede por tener como objeto principal la conformidad a derecho de la sentencia apelada ( Sentencia de 13 de enero de 1992 ).

El fundamento de este medio de impugnación no es otro que la depuración por el Tribunal de apelación de un resultado anterior, esto es, la resolución recaída en la primera instancia; se trata, pues, de un proceso de impugnación en distinta instancia: la competencia la ostenta el Tribunal 'ad quem' frente a las resoluciones dictadas por el órgano jurisdiccional 'a quo'. Por ello puede afirmarse que el recurso de apelación tiene un efecto esencialmente devolutivo, en la medida en que con él los asuntos de que se han conocido en la primera instancia revierten a la segunda.

Por otra parte, esta función revisora no encuentra en principio más límites que aquellos que se desprenden de la aplicación del principio de la preclusividad de la primera instancia, es decir, la imposibilidad de someter al Tribunal de apelación cuestiones nuevas no suscitadas ante el Juez 'a quo'. Y ello por cuanto el recurso de apelación se erige en medio de impugnación que incide en la relación jurídico-procesal dentro de sus mismos límites, extendiéndose en su objeto depurativo tanto a los aspectos fácticos como jurídicos.

En todo caso se exige el esfuerzo dialéctico del recurrente dirigido a la crítica jurídica de la resolución que se impugna, pues el recurso de apelación no consiste en una nueva 'escenificación repetitiva' del proceso de instancia ante el órgano judicial de segundo grado ( Sentencias de 11 de marzo y 22 de julio de 1997 y Auto de 19 de diciembre de 1997, entre otros), sino que se trata de un recurso de 'plena jurisdicción' tendente a depurar los resultados de la instancia mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos. En definitiva, no supone un 'novum iudicium', sino una 'revisio prioris instantiae' ( Sentencia de 25 de octubre de 1993 ). En este sentido la Sentencia de 24 de julio de 1997 declara que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. Así lo declara la Sentencia de 13 de abril de 1994 cuando afirma que 'ha sido doctrina reiterada de esta Sala que la pretensión de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el conocimiento de la temática litigiosa a salvo del ámbito de lo consentido: su naturaleza de recurso ordinario le permite revisar el pronunciamiento impugnado, valorar las pruebas practicadas y enjuiciar las cuestiones ya debatidas en la primera instancia pero no ilimitadamente, sino desplegándose sobre el objeto procesal introducido por el apelante y bajo la prohibición de la «reformatio in peius»'.

Pues bien, de acuerdo con estos fundamentos la Sala entiende que cabe la revisión de la sentencia dictada en cuanto ha omitido la valoración de determinadas pruebas que se juzgan decisivas para la formulación de un juicio certero sobre a responsabilidad que la apelante discute bajo el pretexto de la excepción de falta de legitimación pasiva articulada. Se imponía en el presente asunto una valoración conjunta y crítica de toda la prueba presentada y practicada en la instancia, que no solo debería haber sido la tomada en cuenta por la resolución apelada, ya que la Sala la considera como muy parcial y limitada con relación a la globalidad de la que se habría de haber tenido en cuenta. Estos principios de la valoración conjunta y crítica de la prueba están reiteradamente reconocidos por la jurisprudencia ( Sentencias del T.S. 1106/2017, de 22 de junio, recurso341/2016 , y 543/2017, de 29 de marzo, recurso 3632/2015 , que a su vez cita las de 8 de marzo y 17 de octubre de 2011 y 30 de marzo y 11 de mayo de 2012 ). Por otra parte y enlazado con lo anterior, falta la valoración crítica del conjunto de la prueba practicada que se debería haber llevado a cabo contrastando el conjunto, y tratando de resolver las aparentes contradicciones que existen entre unas y otras; examen que se echa en falta como consecuencia del olvido que se constata en la sentencia de determinadas pruebas decisivas para la solución del asunto, valorando tan solo una parte de las mismas, cuya ponderación inclinarían la solución del caso por un signo o suerte distinta de la juzgada en la instancia.



CUARTO.- Entrando ya en el examen de los motivos de fondo por los que la recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada cabe partir de un presupuesto básico de partida referente a que las partes litigantes tras la sentencia dictada ya no discuten la responsabilidad médica declarada por los daños morales ocasionados a la paciente como consecuencia de la intervención quirúrgica y de carácter estético a la que fue sometida, debido a la falta de consentimiento informado; tampoco se hace cuestión de la indemnización monetaria que se reconoce por los daños causadas.

Las discrepancias se plantean en cuanto a la imputación de la responsabilidad reconocida. En este punto la apelante, articulando su oposición en la forma de excepción de falta de legitimación pasiva, incide en rechazar la atribución que se le hace de los daños causados, o, al menos, que se reconozca una responsabilidad compartida con la Excma. Diputación Provincial de Toledo. La sentencia apelada se niega que estemos ante un problema de falta de legitimación en sentido estricto sino de titularidad de la responsabilidad, razonando que 'la legitimación en el proceso contencioso administrativo viene dada por la autoría del acto impugnado, y siendo éste el silencio administrativo del SESCAM, la legitimación pasiva en tanto que causa de inadmisibilidad del recurso no puede alegarse ni, por tanto, estimarse.' La Sala no comparte esta apreciación porque lo que está en juego es precisamente la legitimación de la apelante como responsable de los daños que se le atribuyen por una supuesta deficiente prestación de asistencia sanitaria en forma de intervenciones quirúrgicas que niega haber realizado, o que correspondiéndole con arreglo a los convenios de colaboración firmados con la Diputación de Toledo, rechaza que se le pueda responsabilizar por ello al no haberse seguido los cauces de colaboración convenidos o pactados. Al respecto debemos puntualizar que en el proceso contencioso, la posición de demandado o demandada corresponde por lo común a una Administración Pública u órgano constitucional, justamente a la autora o autor de la actividad que motiva el planteamiento del proceso ( art. 2.1 a) LJCA ). Esa calidad de demandada corresponde siempre a la Administración autora de la actividad o inactividad impugnada.

En este sentido debemos recordar que el art. 21 de la LJCA se considera como parte demandada: 'a) Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso.

b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren'.

De acuerdo con estos preceptos se debe admitir sin dificultad la legitimación pasiva de la recurrente en cuanto autora de una actividad de deficiente prestación de una asistencia médica deficiente que se le imputa por el acto de derivación de la paciente a un centro asistencial concertado en virtud de los convenios de colaboración firmados con la Diputación Provincial de Toledo donde se le realizaron las intervenciones quirúrgicas determinantes de la responsabilidad declarada. Resulta por lo demás evidente que como consecuencia de la responsabilidad declarada la recurrente tiene un evidente interés legítimo en defender sus derechos a que no se le realice ninguna imputación debido al beneficio que de todo ello resultaría, negando que se hayan seguido los cauces establecidos en el convenio de colaboración o que la derivación a un Hospital ajeno se haya realizado con su autorización o por mandato expreso.



QUINTO.- Las anteriores explicaciones como pórtico introductorio del debate acerca de la responsabilidad discutida nos llevan a sentar otra premisa básica, que es la relativa a que la intervención de la paciente se realiza sin ningún género de dudas en un Hospital perteneciente a la Diputación Provincial de Toledo ajeno a la red sanitaria del SESCAM y por un facultativo, el Dr. Ricardo , que tampoco pertenece a la Institución recurrente. Por tanto, el debate se circunscribe a determinar si ha existido autorización o aprobación por acto propio del SESCAM de la derivación de la paciente al Hospital Provincial de Toledo dependiente de la Diputación Provincial donde fue operada; y al hilo de esta cuestión, si se han seguido los procedimientos de remisión o derivación previstos en los convenios de colaboración de ambas instituciones intervinientes.

Adelantamos que la respuesta a estos interrogantes debe ser negativa. No consta en el expediente administrativo certificado o documentación acreditativa de que la paciente haya sido derivada por facultativo del SESCAM al Hospital Provincial de Toledo por cuanto tal derivación la realiza por su cuenta y riesgo el facultativo que la interviene, Sr. Ricardo , perteneciente al citado Hospital de la Diputación y sin que se haya demostrado su relación o pertenencia al SESCAM. Tampoco concurren los presupuestos ni consta la solicitud de la actora al SESCAM del derecho a la garantía de atención especializada conforme a la normativa aplicable; ni tan siquiera ostenta la parte el derecho a la libre elección del Hospital Provincial de Toledo, ya que ni es un Hospital de la red pública del SESCAM ni se contempla el citado derecho en la atención especializada.

Desarrollaremos a continuación esta argumentación de manera más prolija y pormenorizada para que se nos entienda mejor.

El centro donde la paciente fue asistida solo actúa como centro concertado del SESCAM en aquellos supuestos en los que exista derivación o petición autorizada, lo que en este caso no ocurre. Así vemos que en el apartado tercero del convenio de colaboración de 30-7-2004-folio 169 del expediente administrativo- se dice que: 'El acceso al Hospital (se entiende que de la Diputación) de los pacientes para la atención sanitaria se realizará mediante el procedimiento y la documentación que establezca el SESCAM.' De otra parte en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma el art. 4.1 de la Ley 24/2002, de 5 de diciembre dispone que: 'Los pacientes tendrán derecho a elegir el centro para ser atendidos dentro de la red de servicios propios del Servicio de Salud.' Siendo de destacar que en el año 2004 cuando ocurren las intervenciones de la demandante, el Hospital Provincial de Toledo no pertenecía a la red de servicios propios del SESCAM y que la libre elección de centro en Castilla la Mancha se continúa regulando por el R.D. 1575/93 del INSALUD y la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud del año 2003 que recogen el derecho a elegir médico en primaria y dentro del área de salud de residencia.

Por último, el art. 5 de la Ley 24/2002, de 5 de diciembre , de garantías en la atención sanitaria especializada establece: '1. En el caso de que se superen los tiempos establecidos en el Decreto anual de plazos máximos de respuesta tanto en centro elegido por el paciente como en el centro que el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha le haya, en su caso, designado, el paciente podrá requerir atención sanitaria especializada en un centro sanitario de su elección.

2. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el Servicio de Salud de astilla-La Mancha estará obligado al pago de los gastos derivados de dicha atención sanitaria al centro elegido, con las limitaciones económicas que fije anualmente el Consejo de Gobierno en el mismo Decreto previsto en el artículo 3 de esta Ley , en el que se tomará como referencia el coste de los servicios sanitarios concertados.

3. Será causa de pérdida del derecho a la garantía de atención sanitaria especializada el rechazo por parte del paciente, dentro del plazo máximo de respuesta que se fije reglamentariamente para cada proceso, de la oferta a que se refiere el apartado 2 del artículo 4'.

En este caso ni se han superado los tiempos máximos de respuesta fijados en el Decreto señalado de 2004 teniendo en cuenta el diagnóstico realizado en el Complejo Hospitalario de Alcázar de San Juan con fecha 24-2-2004-folios, 95, 11 y 16 del expediente administrativo- y que ingresa voluntariamente en el Hospital Provincial de Toledo el 22-3-2004- folio 352 de los autos principales-, ni tampoco consta que se haya solicitado de la Oficina de Prestaciones del SESCAM el derecho a la garantía de atención especializada según la normativa aplicable.



SEXTO.- Además de estas razones, ya de por sí suficientes para admitir la falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente, existen pruebas abundantes y concluyentes de que el ingreso de la paciente en el Hospital perteneciente a la Diputación de Toledo donde reiteradamente fue intervenida se realizó voluntariamente, a petición propia sin intervención del SESCAM y al margen del convenio de colaboración ya mencionado. Analizaremos a continuación las pruebas que demuestran estos hechos: 1º En el folio 292 vuelto de los autos principales- página. 4 de la contestación que realiza la Diputación Provincial de Toledo- se reconoce que la derivación al Hospital Provincial se produjo a petición propia sin intervención del SESCAM en los siguientes términos: ' Según el informe del Dr. Baldomero ( folio 223) es un hecho objetivo que fue la propia paciente quien solicitó ser tratada en el Servicio de Cirugía General del Hospital Provincial; efectivamente se programa su tratamiento en el Hospital de Alcázar de San Juan, donde se ha establecido el diagnóstico, si bien, finalmente es derivada al Hospital Provincial de Toledo a petición propia.' 2º Al folio 165 de los autos principales consta el informe del Dr. Desiderio , coordinador del SADC del Hospital Mancha Centro de fecha 6-4-2009, donde se señala que la paciente Dña. Daniela fue derivada al Hospital Virgen de la Salud en fecha 8-3-2004 no figurando el Hospital Provincial de Toledo.

3º A los folios 98 y 108 del expediente administrativo existe informe del Hospital Provincial de Toledo donde se produjo la intervención, indicándose que el facultativo remitente es el Dr. Ricardo , que no se ha probado tenga relación o pertenezca al SESCAM.

4º Existen sendos informes del Dr. Ricardo - folios 202 y 206 del expediente administrativo- donde éste expresamente reconoce que tanto la paciente como su marido eran conocidos de dicho facultativo desde hacía mucho tiempo 'lo que ha influido en la relación paciente-médico', resultando fácil concluir que ésta fue la razón de que a petición propia la tratase en el Hospital Provincial de Toledo donde trabajaba como facultativo. En el mismo sentido en el informe que obra al folio 214 del expediente administrativo el mismo Dr. Ricardo reconoce que la actora es derivada de otro centro a petición propia para ser tratada en la Sección donde trabaja.

5º Por último, en el informe del Dr. Baldomero del SESCAM-folio 228 del expediente administrativo- se destaca y pone de manifiesto que la actora tenía programado su tratamiento en el Hospital de Alcázar de San Juan perteneciente al SESCAM donde se había diagnosticado su enfermedad, pero finalmente y a petición propia, resulta derivada al Hospital Provincial de Toledo de la Diputación.

La sentencia apelada omite la valoración de estas pruebas que la Sala considera de trascendental importancia para formarse un juicio definitivo de la responsabilidad enjuiciada, resultando decisiva esta sindéresis, cuyo desconocimiento nos inclinan a la estimación del recurso sin declaración de responsabilidad de la apelante.

Con arreglo a la valoración que se debió realizar de dichas pruebas y la censura que la recurrente le dirige a las tomadas en cuenta en la instancia cabe desvirtuar e invalidar las conclusiones que llevan a un pronunciamiento de condena contra los intereses del SESCAM, lo que tendremos ocasión de examinar a continuación.

La apelada se apoya en el folio 96 del expediente administrativo donde el Dr. Ricardo indica que 'Nos es remitida del hospital la Mancha Centro de Alcázar de San Juan donde ha sido estudiada por una mastodimia izquierda'. Esta información resulta contradictoria con la que facilita el propio facultativo a la que ya hemos hecho mención donde reconoce reiteradamente y contumazmente que la remisión se realiza por petición propia y debido a la relación de conocimiento que le ligaba a la paciente y a su esposo desde hacía ya mucho tiempo, admitiendo que el facultativo remitente fue el mencionado y no cualquier servicio médico perteneciente al SESCAM.

También se le da importancia en la apelada a los informes que obran a los folios 104,105 y 106, donde se indica que la orden de ingreso es facultativa y está programada en vez de escoger la otra posibilidad existente en el informe de que fuera por iniciativa propia. Sin embargo, conviene reparar en que el folio 106 no está firmado, lo que hace dudar de su autoría y autenticidad; y en cuanto a los folios 105 y 106 donde se hace mención a que el ingreso se produjo por orden facultativa y programada sin indicación del facultativo y quien realizó la programación, no tienen ninguna significación puesto que a continuación y en los folios 98 y 108 se señala que la remisión se realiza por orden del Sr. Ricardo , entendemos que al margen del SESCAM, por lo que la programación a falta de cualquier otra indicación debería ser de los servicios médicos del citado facultativo y del Hospital donde fue operada, marginándose de esta manera al SESCAM.

Por último, en la sentencia apelada se hace mención al folio 181 del expediente administrativo donde se alude a la procedencia de la paciente con mención al SESCAM; así como al propio dictamen elaborado por la aseguradora Zurich-folio 244 de los autos principales- donde se indica, pág. 4, que la paciente es 'remitida el 24-2-2004 al HPT desde el Hospital La Mancha Centro (HLMC) de Alcázar de San Juan, donde venía siendo estudiada por mastodinia izquierda. Ingresa el 22-3-2004 para tratamiento.' Sin embargo la Sala aprecia que esa opinión no es tan contundente cuando en la sentencia se omite otro de los datos que facilita dicho informe ya que en la conclusión primera del informe-folio 250 de los autos principales- se confirma, desmintiendo lo anterior, que es 'remitida para segunda opinión al HPT ( unidad especializada) por petición propia', dando validez y refrendando todo lo que hemos sostenido con la prueba valorada por la Sala y silenciada en la instancia de que el ingreso se produjo al margen de toda intervención del SESCAM y por iniciativa y voluntad particular.

De acuerdo con todo lo razonado debe estimarse el recurso articulado apreciando la falta de legitimación pasiva de la recurrente, reconociendo la Sala el derecho de la actora a accionar contra la Diputación Provincial de Toledo, conocedora de los hechos y pretensiones de la parte por haber intervenido como codemandada en la presente causa, en cuyo Hospital fue intervenida, por los derechos que han sido reconocidos en la sentencia apelada, al quedar interrumpido el plazo de prescripción como consecuencia del presente procedimiento seguido por los hechos enjuiciados.

SEPTIMO.- Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación interpuesto.

2. Revocamos la sentencia apelada.

3. Apreciamos la falta de legitimación pasiva de la parte apelante, absolviendo a dicha parte de las pretensiones de condena contra ella formuladas como consecuencia de los derechos reconocidos en la sentencia apelada, sin perjuicio de los que le corresponden a la actora por esas mismas pretensiones contra la Excma. Diputación Provincial de Toledo que también ha tenido intervención en el presente procedimiento.

4. No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.