Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 416/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 176
Rollo Apelación núm. 416/2015
PRESIDENTE
Don Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
Don Francisco López Vázquez
Don Helmuth Moya Meyer
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En Barcelona, a veintiocho de febrero del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante ASSOCIACIÓ
D'ESTACIONS DE SERVEI DE GIRONA, representada por don Joan Josep Cucala Puig y defendida por don
Pablo Feu Fontaiña contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de
Gerona, en procedimiento núm. 393/2012, interviniendo como apelado GESDIP, S.A.U. representada por don
Francesc de Bolos Pi y el AYUNTAMIENTO DE PALAMÓS, representado por el letrado de su servicio jurídico
don Joan Puig i Cayuela, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra licencia ambiental para el establecimiento de una estación de servicio 'vinculada a una actividad comercial en el Camí del Pla de Llop, número 2 de Palamós.



SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo. En parecidos términos se pronunció el ayuntamiento apelado.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 9 de diciembre del 2015 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 20 de febrero del 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia considera ajustada a derecho la licencia ambiental concedida para una estación de servicios, vinculada a un centro comercial, en una parcela clasificada como suelo urbano consolidado, 'zona de actividad económica, subzona aislada, clave 9 b' en la que el uso de estación de servicio se declara incompatible por el artículo 174 del POUM de Palamós. En ella se razona que es de aplicación el artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, afirmando que 'no puede acogerse la pretensión de que el Real Decreto Ley 6/2000 invade competencias urbanísticas, ya que la normativa estatal impera sobre la legislación autonómica en virtud del principio de jerarquía normativa. En auxilio de estos dichos transcribe parcialmente la sentencia del TSJ de Madrid, sección 2ª de 19 de noviembre del 2014 , que se refiere a un supuesto en el planeamiento no prohibía expresamente el uso de estación de servicios.



SEGUNDO.- Aunque parezca elemental recordar esto, comenzaremos diciendo que la relación entre el ordenamiento jurídico estatal y el autonómico se rige por el principio de competencia. Por regla general el derecho estatal no es jerárquicamente superior al derecho autonómico, salvo en el caso de la Constitución y el Estatuto de Autonomía. El principio de competencia hace que la legislación estatal desplace a la autonómica cuando se haya dictado dentro del marco de un título competencial estatal.

El Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, es normativa básica dictada al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13 y 25 de la Constitución española , que confiere al Estado la competencia para regular las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético. En su título I, capítulo I, establece unas medidas que pretenden aumentar el grado de competencia en el sector de los hidrocarburos líquidos, mediante la ampliación, mediante la ampliación del número de oferentes que interviene en el mercado de distribución de hidrocarburos líquidos. En su artículo 3- en la redacción resultante de la modificación realizada por la ley 25/2009, de 22 de diciembre - dispone que 'los establecimientos comerciales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos, para cuyo abastecimiento, con carácter preferente, no podrán celebrar contratos de suministro en exclusiva con un solo operador al por mayor de productos petrolíferos.

Estas instalaciones deberán cumplir las condiciones técnicas de seguridad que sean exigibles, así como el resto de la normativa vigente que, en cada caso, sea de aplicación, en especial la referente a metrología y metrotécnia y a la protección de consumidores y usuarios' a lo que se añade en el apartado segundo que 'en los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos'. En definitiva, se abre la posibilidad a la distribución de hidrocarburos líquidos en establecimientos comerciales.

Sobre la incidencia de este precepto sobre las competencias autonómicas exclusivas en materia de urbanismo, analizando la redacción anterior del precepto, que aludía a que los establecimientos que tuvieran la consideración de grandes establecimientos comerciales 'incorporarán entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos...', la STC 170/2012, de 4 de octubre , despacha esta cuestión diciendo que el precepto no tiene conexión con la competencia sobre urbanismo.

En la STC 34/2017, de 1 de marzo , examinando la redacción dada al artículo 3.1 por el artículo 40 del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo, se comienza razonando que 'el precepto determina la compatibilidad entre los usos del suelo atribuido a diferentes instalaciones, aunque lo hace de forma limitada al no obligar sino posibilitar la incorporación de una instalación de suministro de carburantes en centros comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales mediante una fórmula en la que no se varía el uso del suelo, sino que, a partir del uso ya asignado que corresponde a las actividades antes indicadas, permite la instalación de una estación de servicio de modo complementario' y luego al comentar el artículo 43.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos que se introduce por el propio real decreto ley, desarrolla esta idea diciendo que 'no se incorporan aquí determinaciones materialmente urbanísticas, pues se limita, en consonancia con la previsión del mencionado artículo 3.1, a establecer la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales (...) , extremo éste último que en modo alguno implica regulación de los usos del suelo. De esta manera la decisión estatal no pretende hacerse operativa mediante el recurso a figuras y técnicas propiamente urbanísticas, antes al contrario, pues la posibilidad de la instalación se vincula a la previa existencia de determinados usos que corresponde precisar a los instrumentos de ordenación urbanística. Se excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico ...' con lo que concluye diciendo que el precepto no tiene incidencia en materia urbanística.

La determinación de los usos compatibles con un uso principal es, sin lugar a dudas, una técnica urbanística. Como lo es la definición de lo que es un concreto uso, en lo que aquí nos interesa el uso comercial, porque es un presupuesto del establecimiento del régimen de uso del suelo. El planeamiento puede considerar la necesidad de diferenciar entre el uso genérico comercial y el uso comercial específico de venta de carburante en estaciones de servicio. Son ambos usos comerciales, pero si en el planeamiento se diferencian y se autoriza solo uno de ellos, se está determinando materialmente el uso del suelo, de manera que si una norma básica declara 'la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales (...) ' estaría impidiendo que el planeamiento diferencie entre el uso comercial genérico y el uso comercial específico que se trata de prohibir en una determinada área.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional en su razonamiento también dice- a nuestro juicio de manera contradictoria- que 's e excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico ...' de lo cual parece poder concluirse que según la interpretación que el Tribunal Constitucional da a la norma básica ésta no impide que el planeamiento urbanístico establezca expresamente la incompatibilidad para una determinada área del uso de estación de servicio con el uso comercial principal, pues de lo contrario sí se estaría condicionando el planeamiento urbanístico.

Si tenemos en cuenta esta interpretación del precepto que hace el Tribunal Constitucional, que es la que sirve para afirmar la constitucionalidad de la norma básica, y, por tanto, la que debemos asumir, no puede afirmarse, como se hace en la sentencia de instancia, que el planeamiento urbanístico quede desplazado por lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 6/2000 , que expresamente declara el uso de estación de servicio incompatible con el uso comercial previsto para la parcela respecto a la cual es autorizado por el acto impugnado.

No cabe duda alguna que el planeamiento municipal de Palamós al diferenciar los usos comerciales genéricos del uso específico para estaciones de servicio se ajusta a la legislación urbanística de Cataluña, que hace expresa referencia a este uso en los artículos 47.6 c ) y 49.1 d) del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLUC).

En consecuencia, no admitiendo el Plan General de Ordenación Urbana de Palamós para la parcela el uso de estación de servicio, éste no podía ser autorizado ni de manera independiente ni vinculado a un establecimiento comercial, razón por la cual debe estimarse el recurso de apelación.



TERCERO.- No haremos especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a la vista de las dudas jurídicas que presenta el caso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sección tercera, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Gerona, en el procedimiento núm. 393/2012, resolución que revocamos y, en su lugar, dictamos otra por la que estimamos el recurso y anulamos el acto impugnado, sin costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que la presente sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta sala y sección en un plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el acuerdo de 19 de mayo del 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20 de abril del 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio del 2016).

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.