Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1046/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014158
RECURSO DE APELACIÓN 1046/2017
SENTENCIA NÚMERO 176
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1046/2017 interpuesto por el
Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado del Ayuntamiento contra el Auto nº 152/2017 de fecha 15
de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en la Pieza
de Medidas Cautelares 248/2017. Siendo parte apelada, D. Jesus Miguel representado por el Procurador
D.ª Araceli Morales Merino.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15-09-2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares número 248/2017 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, respecto de la iniciación del procedimiento de desahucio. No se efectúa pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictase nueva resolución por la que se revocase el auto de fecha 15 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado nº 15 de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo PO 248/17 .



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a D. Jesus Miguel el cual se opuso al recurso de apelación.



CUARTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 1 de marzo de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, auto de fecha 11-09-2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid dictado en la Pieza de Medidas Cautelares número 248/2017, Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, respecto de la iniciación del procedimiento de desahucio. No se efectúa pronunciamiento en costas'.

El auto estima parcialmente la medida cautelar, puesto que solo suspende uno de los pronunciamientos del Decreto impugnado. Así indica que el acto administrativo recurrido decreta, por un lado, extinguido el contrato de arrendamiento suscrito con D. Conrado , respecto del local bajo izquierda de la Calle Olmo nº 4 de Madrid y por otro el inicio del procedimiento de desahucio. Respecto del primer pronunciamiento, la extinción del contrato de arrendamiento, se indica que no procede acordar la suspensión, pues la misma implicaría el otorgamiento de una estimación anticipada aunque no definitiva de lo pretendido por el recurrente. Se trataría de un acto de contenido negativo que por su propia naturaleza no es susceptible de suspensión y solo en supuestos excepcionales podrían adoptarse la medida. En cuanto al segundo de los pronunciamientos de la resolución impugnada, iniciar el procedimiento de desahucio, se acuerda la suspensión del mismo teniendo en cuenta que la finalidad del desahucio es el lanzamiento de los ocupantes del local, lo cual generaría un perjuicio irreparable a los mismos que tiene un contrato de arrendamiento con la Administración desde el año 1939 sin que los intereses generales afectados por la suspensión instada.



SEGUNDO.- La parte apelante, el Ayuntamiento de Madrid sostiene la revocación del auto en cuanto accede a la suspensión de la iniciación del procedimiento de desahucio.

Resalta que lo que el auto suspende no es una resolución de desahucio que, obviamente, sí podría producir perjuicios en el recurrente, sino el inicio del procedimiento administrativo que podría culminar con una resolución de desahucio, que a día de hoy, no exista. Por eso el Ayuntamiento indica que ningún perjuicio se produce para el recurrente con el eventual inicio del procedimiento administrativo donde éste podría alegar lo que a su derecho conviniera y en el caso de que aquel culminase con una Resolución de desahucio, ese sería el momento de solicitar judicialmente la suspensión. Pero impedir cautelarmente al Ayuntamiento de Madrid iniciar siquiera un procedimiento administrativo vulnera el principio de autonomía local.



TERCERO.- D. Jesus Miguel se opuso al recurso de apelación.

En primer lugar se adhiere a la fundamentación jurídica del auto impugnado.

En segundo lugar resalta que si se diera comienzo al proceso de desahucio, se ejecuta la resolución adoptada y se culmina el procedimiento de desahucio con el desalojo del demandante del local litigioso, en caso de dictarse una sentencia estimatoria del presente recurso, los perjuicios ocasionados al recurrente resultarían prácticamente irreparables, pues tras desalojar el local y trasladar todos los elementos del negocio instalando este en otro local, obviamente se habría producido ya un perjuicio irreparable dado que ya no resultaría rentable un nuevo traslado del negocio al local de partida.



CUARTO.- Procede examinar el motivo de apelación partiendo de la regulación legal de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (art. 129 y 130 ).

Interpretando estos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num.

6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia-sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, debe estimarse el motivo de apelación y ello porque el acto impugnado es unitario con distintos pronunciamientos pero los cuales derivan todos del principal consistente en la declaración de la extinción del contrato de arrendamiento suscrito con D. Conrado , y el mismo argumento utilizado por el auto recurrido para denegar la suspensión de dicha declaración de extinción es suficiente para denegar la suspensión del resto de decisiones acordadas en dicho Decreto incluida el inicio de oficio del procedimiento de desahucio administrativo. Efectivamente la declaración de extinción del contrato, el dar audiencia para oposición, la iniciación del procedimiento de desahucio, incoar el expediente para la recuperación del inmueble y la concesión de trámite de audiencia a los ocupantes del local, no tiene en sí mismos un contenido material que provoque una situación de imposible reparación a través de una sentencia estimatoria del recurso, distinto de lo que se procedería ante la actuación de desalojo o lanzamiento, acto que no se recurre en este acto al no haberse producido.

Por todo lo anterior, procede revocar el auto recurrido y denegar la medida cautelar solicitada.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia no se impondrán las costas al recurrente si se estima el recurso. No se imponen las costas en primera instancia al no haberse impuesto en el auto recurrido.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra el Auto nº 152/2017 de fecha 15 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares 248/2017, auto que REVOCAMOS.

Sin imposición de costas.

DENEGAMOS la medida cautelar solicitada por D. Jesus Miguel .

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85- 1046-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1046-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente